Teori Persaingan Dalam Usaha

7/25/2019 Teori Persaingan Dalam Usaha

http://slidepdf.com/reader/full/teori-persaingan-dalam-usaha 1/53

BAB II

HUKUM PERSAINGAN USAHA DI INDONESIA

A. Tinjauan Umum Persaingan Usaha

Wiston Churchill pernah menyatakan bahwa pokok dari pidato seorang

sosialis yang dihormati adalah dosa apabila seseorang memperoleh keuntungan,

tetapi menurut beliau justru dosa yang sesungguhnya apabila seseoerang

mengalami kerugian.

33

Seiring dengan pernyataan Churchill tersebut, pelaku

usaha mendirikan dan menjalankan usahanya murni bertujuan untuk memperoleh

keuntungan, dengan menggapai kesempatan-kesempatan atau peluang-peluang

yang ada.34

Peluang-peluang usaha yang tercipta dalam kenyataannya belum

membuat seluruh masyrakat mampu dan dapat berpartisipasi dalam pembangunan

di sektor ekonomi.35

Untuk itu setiap pengusaha sebaiknya mengetahui dalam sistem

perekonomian mana ia sedang bergerak.

36

33 “The substance of the eminent Socialist gentleman’s speech is that makin a profit is a sin,

but it is my belief that the real sin is taking a loss” Wiston Churchill , The New InternationalWebster’s Pocket Questations Dictionary, Trident Press International, United States 2005, hal. 44

34 Hermansyah, Pokok-Pokok Hukum Persaingan Usaha di Indonesia, Kencana PrenadaMedia Group, Jakarta, 2008, hal. 9

35 R. Mujiyanto, Pengantar Hukum Dagang, Aspek-Aspek Hukum Perusahaan dan

Larangan Praktik Monopoli, Liberty bekerja sama dengan Badan Penerbit Fakultas HukumUniversitas Jayanabra Yogyakarta, Yogyakarta, 2002, hal. 49

36 M. Manullang, Pengantar Ekonomi Perusahaan, Liberty, Yogyakarta, 1991, hal. 47

Campur tangan pemerintah atau

kebijaksanaan pemerintah di bidang ekonomi harus menjadi bahan yang

diperhatikan oleh setiap pemimpin perusahaan. Campur tangan seperti itu tentu

berbeda bagi masing-masing sistem perekonomian, mulai dari paham

Universitas Sumatera Utara



merkantilisme, kapitalisme, komunisme maupun sosialisme yang berbeda satu di

antaranya.37

Menurut Sombart, terdapat tiga macam sistem perekonomian yang

pernah berlaku di Eropa secara berturut-turut yaitu: pertama, perekonomian

tersendiri; kedua, kerajinana dan pertukangan38; ketiga, kapitalisme. Pada sistem

perekonomian pertama belum ada tukar menukar, ekonomi pada umumnya

bersifat setempat dan mencukupi diri sendiri. Sedangkan pada sistem ekonomi

kedua, tukar menukar atau barter sudah lazim sehingga perkonomian berpusar

pada manorial estate.39 Setelah itu beralihlah kepada paham Merkantilisme, di

mana negara berusaha mendapatkan emas sebanyak mungkin melalui

perdagangan luar negeri.40

Paham Merkantilisme ini kemudian menuai pertentangan dari mereka

yang mementingkan pertanian, yaitu paham Physiocratisme, yang dianjurkan oleh

Quesnay. Ia berpendapat bahwa hanya pertanian yang produktif sedangkan

perniagaan dan industri tidak, sebab mereka tidak menghasilkan barang, hanya

mengubah atau mengedarkan hasil-hasil pertanian

41

37 Ibid 38

Kedua sisitem ini disebut juga masa sebelum Kapitalisme atau Pra Kapitalisme39

Di dalam manorial estate, pelaku utama perekonomian adalah orang-orang yang bekerjadi lapangan pertanian dengan pimpinan kaum bangsawan. Susunan masyarakat pada masa itusedemikian rupa sehingga seorang bangsawan dapat mengatakan bahwa semua kekuasaan yangada padanya untuk memimpin masyarakat dalam lingkungannya berdasarkan kehendak Tuhan; dimana kehidupan yang dialami seseorang menurut pendapat pada masa itu merupakan nasib, yangsudah ditakdirkan Tuhan, lihat M. Manullang, loc.cit .

40 Menurut paham ini, sumber kekayaan adalah perdagangan.

41 Kaum Physiocrat berpendapat bahwa untuk mencapai kemakmuran, manusia

membutuhkan bahan-bahan atau barang-barang yang nyata dan ini hanya dapat dihasilkan oleh pertanian.

Tidak lama kemudian, kedua

ajaran tersebut ditinggalkan dan digantikan dengan sistem perekonomian




Kapitalisme.42

Di bidang perekonomian, gerakan tersebut terjelma dengan adanya

kebebasan perseorangan di setiap sektor ekonomi, bukan hanya sektor ekspor

seperti pada sistem mekanitilisme. Campur tangan pemerintah pada bidang

perekonomian tidak perlu sebab dengan demikian akan tercipta kemakmuran yang

sebesar-besarnya bagi masyarakat, di mana dikenal dengan suatu semboyan

laissez faire, laisser aller, le monde va de lui meme.

Ajaran pokok dari gerakan besar, individualis-rasionalis di

berbagai bidang seperti keagamaan, politik, ilmu pengetahuan dan ekonomi, itu

adalah kebebasan perseorangan yang terkenal dengan semboyan “ Liberte, Egalite,

Freternite” pada zaman revolusi Prancis.

43

Adapun sistem lain yang telah berkembang ialah sistem ekonomi

Komunisme atau ekonomi Pemerintah yang bersifat totaliter dengan putusan-

putusan ekonomi dibuat oleh pusat, dimana sistem ini sangat berbeda dengan

sistem Kapitalis atau ekonomi pasar tersebut di atas. Negara menetapkan di mana

seseorang harus bekerja, pekerjaan apa yang harus dipilih, apa yang harus

dimakan, apa yang harus dihasilkan, berapa tinggi harga yang harus ditetapkan,

bagaimana cara menanamkan modal simpanan dan lainnya.

44

42 Kapitalisme pada mulanya berkembang di Inggris pertengahan abad ke-18. Tepatnya pada masa Adam Smith mengeluarkan bukunya “The Wealth of Nation” pada tahun 1776. Yang

kemudian paham ini dibawa dan dikembangkan di daerah Barat Laut Eropa dan Amerika Utara,lihat M. Manullang, loc.cit.

43 Ibid , hal 7644 Ibid , hal 78

Karena akibat-

akibat yang dinilai merugikan dari sistem Komunisme dan Kapitalis tersebut,

maka paham Sosialisme dalam perekonomian mendapat perhatian orang. Sosialis




dan Komunisme merupakan dua paham yang berbeda meskipun ada orany yang

berpendapat bahwa itu merupakan dua hal yang semacam/sejenis. Perbedaannya

dapat dilihat dari tujuan sistem ekonomi Sosialisme adalah ekonomi kesejahteraan

sedangkan dalam sistem ekonomi Komunisme adalah ekonomi perintah. Dalam

ekonomi Sosialisme, lebih banyak bersifat anjuran daripada bersifat perintah.45 Di

Indonesia sendiri, Pasal 33 UUD tahun 1945 yang merupakan dasar acuan

normatif menyusun kebijakan perekonomian nasional yang menjelaskan bahwa

tujuan pembangunan ekonomi ialah berdasarkan demokrasi yang bersifat

kerakyatan dengan keadilan social bagi seluruh rakyat Indonesia melalui

pendekatan kesejahteraan dan mekanisme pasar.46

a. Ada dua pihak atau lebih yang terlibat dalam upaya saling mengungguli.

Persaingan atau competition dalam bahasa Inggris oleh Webster

didefinisikan sebagai “… a struggle or contest between two or more persons for

the same objects”. Dengan memperhatikan terminology tersebut, dapat

disimpulkan bahwa dalam setiap persaingan akan terdapat unsur-unsur sebagai

berikut.

b. Ada kehendak di antara mereka untuk mencapai tujuan yang sama.

Persaingan sering dikonotasikan negatif karena dianggap mementingkan

kepentingan sendiri. Walaupun pada kenyataannya seorang manusia, apakah pada

kapasitasnya sebagai individual maupun anggota suatu organisasi, secara ekonomi

45 Ibid , hal 80

46 Ningrum Natasya Sirait, Hukum Persaingan di Indonesia, selanjutnya disebut sebagai

Ningrum Natasya II , Pustaka Bangsa Press, Medan, 2004, hal 1




tetap akan berusaha mendapatkan keuntungan yang sebesar-besarnya. Alfred

Marshal, seorang ekonom terkemuka sampai mengusulkan agar istilah persaingan

digantikan dengan istilah “economic freedom” (kebebasan ekonomi) dalam

menggambarkan atau mendukung tujuan positif dari proses persaingan. Oleh

karena sebab itu pengertian kompetisi atau persaingan usaha dalam pengertian

yang positif dan independent sebagai jawaban terhadap upaya mencapai

equilibrium.47

1. Persaingan menunjukkan banyaknya pelaku usaha yang menawarkan /

memasok barang atau jasa tertentu ke pasar yang bersangkutan. Banyak

sedikitnya pelaku usaha yang menawarkan barang atau jasa ini

menunjukkan struktur pasar (market structure) dari barang atau jasa

tersebut.

Dalam konsepsi persaingan usaha, dengan asumsi bahwa faktor yang

mempengaruhi harga adalah permintaan dan penawaran, dengan kondisi lain

berada dalam cateris paribus, persaingan usaha akan dengan sendirinya

menghasilkan barang atau jasa yang memiliki daya saing yang baik, melalui

mekanisme produksi yang efesien dan efektif, dengan mempergunakan

seminimum mungkin faktor-faktor produksi yang ada. Dalam sistem ekonomi

pasar yang demikian, persaingan memiliki beberapa pengertian :

47 Ibid , hal. 23




2. Persaingan merupakan suatu proses dimana masing-masing perusahaan

berupaya memperoleh pemberli / pelanggan bagi produk yang dijualnya,

antra lain dapat dilakukan dengan :48

a. Menekan harga ( price competition);

b. Persaingan bukan harga (non-price competition), misalnya yang

dilakukan melalui diferensiasi produk, pengembangan hak atas

kekayaan intelektual, promosi, pelayanan purna jual, dan lain-lain;

c. Berusaha secara lebih efisien (low cost-production);

Secara garis besar, persaingan bisa membawa aspek positif apabila dilihat

dari dua persfektif yaitu ekonomi dan non ekonomi.49

a. Persfektif non ekonomi

Selama ini memang orang lebih banyak mengajukan argumentasi ekonomi

(efesiensi) untuk menyetujui keberadaan persaingan. Namun, dilihat dari

persfektif non ekonomi akan didapati pula bahwa kondisi persaingan ternyata juga

membawa aspek positif. Dari sisi politik, Arie Siswanto mengutip pendapat

Scherer yang mencatat bahwa setidaknya ada tiga argumen yang mendukung

persaingan dalam dunia usaha. Pertama, dalam kondisi penjual maupun pembeli

terstruktur secara atomistik (masing-masing berdiri sebagai unit-unit terkecil dan

independen) yang ada dalam persaingan, kekuasaan ekonomi atau yang didukung

48 Gunawan Widjaja, Merger dalam Persfektif Monopoli, Jakarta , PT. Raja Grafindo

Perkasa, 1999, hal 10.49 Arie Siswanto, Op.cit, hal 14-17




oleh faktor ekonomi (economic or economic-supported power ) menjadi tersebar

dan terdesentralisasi.

Dengan demikian pembagian sumber daya alam dan pemerataan pendapat

akan terjadi secara mekanik, terlepas sama sekali dari campur tangan kekuasaan

pemerintah maupun pihak swasta yang memegang kekuasaan. Kedua, berkaitan

erat dengan hal diatas, sistem ekonomi pasar yang kompetitif akan bisa

menyelesaikan persoalan-persoalan ekonomi secara impersonal, bukan melalui

personal pengusaha maupun birokrat. Dalam keadaan seperti ini, kekecewaan

politis masyarakat yang usahanya terganjal keputusan penguasa tidak akan terjadi.

Dalam kalimat yang lebih sederhana dalam kondisi persaingan, jika seseorang

warga masyarakat terpuruk dalam bidang usahanya, ia tidak akan terlalu merasa

sakit karena ia jatuh bukan karena kekuasaan orang tertentu tetapi karena suatu

proses yang mekanistik (permintaan-penawaran). Ketiga, kondisi persaingan juga

berkaitan erat dengan kebebasan manusia untuk mendapatkan kesempatan yang

sama di dalam berusaha. Dalam kondisi persaingan, pada dasarnya setiap orang

mempunyai kesempatan yang sama di dalam berusaha. Dalam kondisi persaingan,

pada dasarnya setiap orang akan mempunyai kesempatan yang sama untuk

berusaha dan demikian hak setiap manusia untuk mengembangkan diri (the right

to self development ) menjadi terjamin.

b.

Perspektif ekonomi

Dari sudut pandang ekonomi, argumentasi sentral untuk mendukung

persaingan berkisar di seputar masalah efesiensi. Argumentasi efesiensi ini




sebenarnya merupakan idealisasi teoritis dari mazhab ekonomi klasik tentang

struktur yang terbaik. Mengikuti sumber daya ekonomi akan bisa dialokasikan

dan didistribusikan secara paling baik, apabila para pelaku ekonomi dibebaskan

untuk melakukan aktivitas mereka dalam kondisi bersaing dan bebas menentukan

pilihan mereka.

Pada umumnya persepsi tentang persaingan juga selalu dikaitkan dengan

kultur barat dengan sistem ekonomi kapitalisnya yang memiliki karakteristik

sebagai berikut :50

1. Diakuinya sistem kepemilikan individual, dimana seseorang

diperbolehkan untuk membeli atau memiliki alat produksi dan berhak

mendapat keuntungan dari dirinya. Hal ini berbeda dengan sistem sistem

ekonomi komunis atau sosialis dimana pemerintahlah yang berhak

memiliki modal dan menentukan apa yang diproduksi, menerima dan

membagi penghasilan.

2. Kebebasan untuk konsumen untuk memilih dan menolak apa yang

ditawarkan, pekerja bebas menentukan bekerja dimanapun dan investor

bebas melakukan investasi dimanapun. Dengan kata lain maka setiap

usaha bebas menentukan untuk masuk dan keluar dari pasar, bebas

menggunakan sumber daya yang dimiliki untuk mencapai tujuan masing-

masing.

50 Edwin Mansfield, Principles of Microekonomics, WW Norton & Company, New York,3rd editon, 1980, hal 51-55 (dalam Ningrum Natsya Sirait I, Op.Cit., hal. 56)




3. Persaingan dimana dalam konteks persaingan yang sempurna terdapat

banyak produser yang memproduksi barang yang hampir sama sehingga

mereka harus bersaing baik di tingkat produser maupun dalam tingkat

pemilik modal sekalipun.

4. Ketergantungan terhadap pasar, dimana pasar yang dikenal dengan free

market atau pasar bebas adalah fungsi utamanya.

Di samping itu, dalam konteks pertumbuhan ekonomi dan kesejahteraan,

persaingan juga membawa implikasi positif berikut:51

1. Persaingan merupakan sarana melindungi para pelaku ekonomi terhadap

eksploitasi dan penyalahgunaan. Kondisi persaingan menyebabkan

kekuatan ekonomi para pelaku ekonomi tidak terpusat pada tangan

tertentu. Dalam kondisi tanpa persaingan, kekuatan ekonomi akan

terealisasikan pada beberapa pihak saja. Kekuatan ini pada tahap

berikutnya akan menyebabkan kesenjangan besar dalam posisi tawar-

menawar (bargaining position), serta pada akhirnya membuka peluang

bagi penyalahgunaan dan eksploitasi kelompok ekonomi tertentu. Sebagai

contoh sederhana, persaingan antar penjual dalam industri tertentu akan

membawa dampak protektif terhadap para konsumen/pembeli, karena

mereka diperebutkan oleh para penjual serta dianggap sebagai sesuatu

yang berharga.

51 Ibid




2. Persaingan mendorong alokasi dan realokasi sumber-sumber daya

ekonomi sesuai dengan keinginan konsumen. Karena ditentukan oleh

permintaan (demand ), perilaku para penjual dalam kondisi persaingan

akan cenderung mengikuti pergerakan permintaan para pembeli. Dengan

demikian, suatu perusahaan akan meninggalkan bidang usaha yang tidak

memiliki tingkat permintaan yang tinggi. Singkatnya, pembeli akan

menentukan produk apa yang dan produk yang bagaimana yang mereka

sukai dan penjual akan bisa mengefisienkan alokasi sumber daya dan

proses produksi seraya berharap bahwa produk mereka akan mudah

terserap oleh permintaan pembeli.

3. Persaingan bisa menjadi kekuatan untuk mendorong penggunaan sumber

daya ekonomi dan metode pemamfaatannya secara efisien. Dalam

perusahaan yang bersaing secara bebas, maka mereka akan cenderung

menggunakan sumber daya secara efesien. Jika tidak demikian, resiko

yang akan dihadapi oleh perusahaan adalah munculnya biaya berlebihan

(excessive cost ) yang pada gilirannya akan menyingkirkan dia dari pasar.

4. Persaingan bisa merangsang peningkatan mutu produk, pelayanan, proses

produksi dan tekhnologi. Dalam kondisi persaingan, setiap pesaing akan

berusaha mengurangi biaya produksi serta memperbesar pangsa pasar

(market share). Metode yang bisa ditempuh untuk mencapai tujuan itu

diantarnya adalah dengan meningkatkan mutu pelayaan, produk, proses

produksi, serta inovasi tekhnologi. Dari sisi konsumen, keadaan ini akan




memberikan keuntungan dalam hal persaingan akan membuat produsen

memperlakukan konsumen secara baik.

Selain aspek positif tersebut diatas, persaingan juga diasumsikan sebagai

solusi yang baik dalam perekonomian.52

Adam smith mengemukakan bahwa

prinsip dasar utama untuk keunggulan ekonomi pasar adalah kemauan untuk

mengejar keuntungan dan kebahagiaan terbesar bagi setiap individu yang dapat

direalisasikan melaui proses persaingan.53

B. Sejarah Hukum Persaingan Usaha di beberapa Negara

Setelah runtuhnya sistem-sistem ekonomi perencanaan di Eropa Timur

lebih dari satu dasawarsa yang lalu, banyak negara dunia ketiga juga mulai

memilih kebijakan ekonomi yang baru. Negara-negara berkembang semakin

sering memanfaatkan instrumen-instrumen seperti harga dan persaingan, untuk

meningkatkan dinamika pembangunan di negara masing-masing. Hal ini

disebabkan oleh pengalaman menyedihkan dari kegagalan birokrasi, yang terlalu

membebani pemerintah dan penjabat negara dalam sistem ekonomi terencana.

Seperti negara-negara bekas blok timur, negara-negara berkembang juga harus

membayar mahal akibat kebijakan ekonomi perencanaan ini. Hal ini terlihat dari

tingkat kesejahteraan masyarakat mereka. Inilah akibat penyangkalan terhadap

“prinsip ekonomi” yang melekat pada sistem ekonomi terencana padahal prinsip

tersebut merupakan syarat mendasar bagi aktivitas ekonomi yang sehat.

52 Ibid, hal. 58

53 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, London,Modern Library edition, 1973, hal 423 (dalam Ningrum Natasya Sirait I, Op.cit., hal. 53).




Dewasa ini sudah lebih 80 negara di dunia yang telah memiliki Undang-

Undang Persaingan Usaha dan Anti Monopoli dan lebih dari 20 negara lainnya

sedang berupaya menyusun aturan perundangan yang sama. Langkah negara-

negara tersebut, sementara mengarah pada satu tujuan yaitu meletakkan dasar bagi

suatu aturan hukum untuk melakukan regulasi guna menciptakan iklim persaingan

usaha yang sehat. Persaingan usaha yang sehat ( fair competition) merupakan salah

satu syarat bagi Negara-negara mengelola perekonomian yang berorientasi pasar.

Inti dari ekonomi pasar adalah desentralisasi keputusan, berkaitan dengan “apa”,

“berapa banyak”, dan “bagaimana” produksi. Ini berarti individu harus diberi

ruang gerak tertentu untuk pengambilan keputusan. Suatu proses pasar hanya

dapat dikembangkan di dalam struktur pengambilan keputusan yang

terdesentralisasi artinya bahwa terdapat individu-individu independen dalam

jumlah secukupnya, yang menyediakan pemasokan dan permintaan dalam suatu

pasar, karena proses-proses pasar memerlukan saat-saat aksi dan reaksi pelaku-

pelaku pasar yang tidak dapat diprediksi. Ini adalah satu-satunya cara untuk

menjamin bahwa kekeliruan-kekeliruan perencanaan oleh individu tidak semakin

terakumulasi sehingga akhirnya menghentikan fungsi pasar sebagai umpan balik

sibernetis (cybernetic).

Kecenderungan dan kegandrungan negara-negara di dunia terhadap pasar

bebas telah diprediksikan sebelumnya oleh Francis Fukuyama pada era tahun

1990-an. Menurut Fukuyama, prinsip-prinsip liberal dalam ekonomi “pasar

bebas”, telah menyebar dan berhasil memproduksi kesejahteraan material yang

belum pernah dicapai sebelumnya. Kedua hal tersebut terjadi di negara-negara




industri dan di negara-negara berkembang. Padahal menjelang Perang Dunia II,

negara-negara tersebut masih merupakan negara dunia ketiga yang sangat miskin.

Oleh karena itu, menurut Fukuyama sebuah revolusi liberal dalam pemikiran

ekonomi kadang-kadang mendahului dan kadang-kadang mengikuti gerakan

menuju kebebasan politik di seluruh dunia. Bagaimanapun juga, untuk

memastikan terselenggaranya pasar bebas versi Fukuyama tersebut, rambu-rambu

dalam bentuk aturan hukum, tetap perlu dipatuhi oleh para pelaku pasar.

Salah satu essensi penting bagi terselenggaranya pasar bebas tersebut

adalah persaingan para pelaku pasar dalam memenuhi kebutuhan konsumen.

Dalam hal ini persaingan usaha merupakan sebuah proses di mana para pelaku

usaha dipaksa menjadi perusahaan yang efisien dengan menawarkan pilihan-

pilihan produk dan jasa dalam harga yang lebih rendah. Persaingan hanya bila ada

dua pelaku usaha atau lebih yang menawarkan produk dan jasa kepada para

pelanggan dalam sebuah pasar. Untuk merebut hati konsumen, para pelaku usaha

berusaha menawarkan produk dan jasa yang menarik, baik dari segi harga,

kualitas dan pelayanan. Kombinasi ketiga faktor tersebut untuk memenangkan

persaingan merebut hati para konsumen dapat diperoleh melalui inovasi,

penerapan teknologi yang tepat, serta kemampuan manajerial untuk mengarahkan

sumber daya perusahaan dalam memenangkan persaingan. Jika tidak, pelaku

usaha akan tersingkir secara alami dari arena pasar.

Sementara itu para ekonom dan praktisi hukum persaingan sepakat bahwa

umumnya persaingan menguntungkan bagi masyarakat. Pembuat kebijakan




persaingan pada berbagai jenjang pemerintahan perlu memiliki pemahaman yang

jelas mengenai keuntungan persaingan, tindakan apa saja yang dapat membatasi

maupun mendorong persaingan dan bagaimana kebijakan yang mereka terapkan

dapat berpengaruh terhadap proses persaingan. Pemahaman ini akan membantu

pembuat kebijakan untuk bisa mengevaluasi dengan lebih baik apakah kebijakan

tertentu, misalnya dalam hukum persaingan usaha atau perdagangan menciptakan

suatu manfaat luas bagi rakyat.

Agar persaingan dapat berlangsung, maka kebijakan ekonomi nasional di

negara-negara berkembang pertama-tama harus menyediakan sejumlah prasyarat:

yang pertama-tama diperlukan adalah mewujudkan pasar yang berfungsi dan

mekanisme harga. Dalam konteks tersebut, yang dituju adalah penyediaan akses

pasar sebebas mungkin dan pada saat yang sama menyediakan insentif untuk

meningkatkan jumlah dari pengusaha nasional. Tingkat integrasi sejumlah pasar

setempat dan regional juga harus ditingkatkan melalui peningkatan infrastruktur

negara (misalnya jaringan komunikasi dan transportasi). Akhirnya, suatu

kebijakan moneter yang berorientasi stabilitas merupakan prasyarat bagi

berfungsinya ekonomi persaingan. Hanya dengan cara ini distorsi-distorsi

persaingan yang berpotensi melumpuhkan mekanisme harga dapat dihindari.

Dapat dipahami mengapa dalam pasar bebas harus dicegah penguasaan

pasar oleh satu, dua, atau beberapa pelaku usaha saja (monopoli dan oligopoli),

karena dalam pasar yang hanya dikuasai oleh sejumlah pelaku usaha maka terbuka

peluang untuk menghindari atau mematikan bekerjanya mekanisme pasar (market




mechanism) sehingga harga-harga ditetapkan secara sepihak dan merugikan

konsumen. Pelaku usaha yang jumlahnya sedikit dapat membuat berbagai

kesepakatan untuk membagi wilayah pemasaran, mengatur harga, kualitas, dan

kuantitas barang dan jasa yang ditawarkan (kartel) guna memperoleh keuntungan

yang setinggi-tingginya dalam waktu yang relatif singkat. Persaingan di antara

para pelaku usaha juga dapat terjadi secara curang (unfair competition) sehingga

merugikan konsumen, bahkan negara. Oleh karena itu, pengaturan hukum untuk

menjamin terselenggaranya pasar bebas secara adil mutlak diperlukan.

Gagasan untuk menerapkan Undang-Undang Antimonopoli dan

mengharamkan kegiatan pengusaha yang curang telah dimulai sejak lima puluh

tahun sebelum Masehi. Peraturan Roma yang melarang tindakan pencaturan atau

pengambilan keuntungan secara berlebihan, dan tindakan bersama yang

mempengaruhi perdagangan jagung. Demikian pula Magna Charta yang

ditetapkan tahun 1349 di Inggris telah pula mengembangkan prinsip-prinsip yang

berkaitan dengan restraint oftrade atau pengekangan dalam perdagangan yang

mengharamkan monopoli dan perjanjian-perjanjian yang membatasi kebebasan

individual untuk berkompetisi secara jujur.54

1.

Amerika

Hukum Persaingan Usaha menjadi sesuatu hal yang sangat diperhatikan

pada saat ini di berbagai negara. Walaupun dalam beberapa konteks, cara pandang

dan sikap terhadap Hukum ini memiliki beberapa perbedaan di beberapa negara:

54 Insan Budi Maulana, Catatan Singkat Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang

Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat , PT Citra Aditya Bakti, Bandung,2007, hal. 7




Berbagai nama telah diberikan terhadap aturan hukum yang menjadi dasar

terselenggaranya persaingan usaha yang sehat. Pada tahun 1980, atas inisiatif

senator John Sherman dari partai Republik, Kongres Amerika Sertikat

mengesahkan undang-undang dengan judul “ Act to Protect Trade and Commerce

Againts Unlawful Restraints and Monopolies”, yang lebih dikenal dengan

Sherman Act disesuaikan dengan nama penggagasnya. Akan tetapi, dikemudian

hari muncul serangkaian aturan perundang-undangan sebagai perubahan atau

tambahan untuk memperkuat aturan hukum sebelumnya. Kelompok aturan

perundang-undangan tersebut diberi nama “ Antitrust Law”, karena pada awalnya

aturan hukum tersebut ditujukan untuk mencegah pengelompokan kekuatan

industri-industri yang membentuk “trust ” (sejenis kartel atau penggabungan)

untuk memonopoli komoditi-komoditi strategis dan menyingkirkan para pesaing

lain yang tidak tergabung dalam trust tersebut. Antitrust Law terbukti dapat

mencegah pemusatan kekuatan ekonomi pada sekelompok perusahaan sehingga

perekonomian lebih tersebar, membuka kesempatan usaha bagi para pendatang

baru, serta memberikan perlindungan hukum bagi terselenggaranya proses

persaingan yang berorientasi pada mekanisme pasar.

2.

Jepang

Pada tanggal 14 April 1947, Majelis Nasional (Diet) Jepang mengesahkan

undang-undang yang diberi nama “ Act Concerning Prohibition of Private

Monopoly and Maintenance of Fair Trade” (Act No. 54 of 14 April 1947). Nama

lengkap aslinya adalah Shiteki Dokusen no Kinshi Oyobi Kosei Torihiki no




Kakuho ni Kansuru Horitsu, namun nama yang panjang disingkat menjadi

Dokusen Kinshi Ho. Dengan berlakunya undang-undang tersebut, beberapa

raksasa industri di Jepang terpaksa direstrukturisasi dengan memecah diri menjadi

perusahaan yang lebih kecil. Raksasa industri seperti Mitsubishi Heavy Industry

dipecah menjadi tiga perusahaan, sedangkan The Japan Steel Corp dipecah

menjadi dua industri yang terpisah. Meskipun dalam era pemberlakuan Dokusen

Kinshi Ho, sempat terjadi gelombang merger (penggabungan), namun Industrial

Structure Council, sebuah lembaga riset industri dibawah Kementerian

Perdagangan dan Industri (MITI) secara berkala menerbitkan laporan-laporan

praktik dagang yang tidak adil dan bersifat anti-persaingan, baik yang dilakukan

oleh perusahaan-perusahaan Jepang maupun oleh partner dagangnya di luar

negeri.

3. Unieropa

Saat ini Uni Eropa beranggotakan 27 (dua puluh tujuh) Negara yang pada

awalnya adalah suatu Masyarakat (Community) yang dibentuk dalam komunitas

batu bara dan baja di Eropa ( European Coal and Steel Community-ECSC ) diawali

oleh 6 negara anggota yaitu Perancis, Jerman, Italia, Belanda, Belgia, dan

Luksemburg. Keenam negara tersebut mengambil langkah penting yang berlatar-

belakang antar pemerintahan (intergovernmentalism), dengan meletakkan

kedaulatan yang terintegrasi di atas kedaulatan nasional (supranational authority)

sebagai lembaga mandiri yang berkekuatan mengikat bagi para konstituen negara-

negara anggotanya. Atas kesamaan kepentingan tersebut maka pada tahun 1951

ditandatanganilah perjanjian di Paris, yang dikenal sebagai ECSC Treaty atau




Traktat Paris. Melalui traktat ECSC, Community mencoba melakukan pendekatan

integrasi sektor ekonomi lainnya yang pada akhirnya menuju integrasi ekonomi

secara menyeluruh.

Pada konferensi menteri luar negeri dari enam negara penandatangan

traktat ECSC di Mesina tahun 1955, Italia tercapai persetujuan untuk

mengintegrasikan ekonomi dan terbentuklah apa yang disebut dengan European

Atomic Energy Community - EURATOM dan Economic European Community –

EEC , yang ditandatangani pada 1957 selanjutnya dikenal sebagai Traktat Roma.

Tonggak penting lainnya terjadi pada 1986 dengan ditandatanganinya Single

European Act - SEA yang mengarah terbentuknya “pasar tunggal.” Baru pada

1992 Treaty on European Union - TEU ditandatangani di Maastricht sehingga

dikenal sebagai Traktat Maastricht, dan traktat ini melahirkan sebutan European

Union (EU).

Tujuan utama dibentuknya Masyarakat Eropa (EC) adalah terciptanya

pasar bebas. Ketentuan-ketentuan khusus yang mengaturnya adalah Pasal 3 (a)

yang melarang adanya cukai; Pasal 3 (b) mengatur Community’s common

commercial policy seperti dalam bidang pertanian, perikanan dan transpor; pasal 3

(g) secara khusus mewajibkan Community memasyarakatkan bahwa ‘persaingan’

dijamin dalam internal market tidak terganggu, dan Pasal 3 (h) mengatur tentang

perkiraan tingkat kebutuhan hukum dalam pasar bebas.

Dalam pasar bebas semua sumber ekonomi harus bergerak secara bebas,

tidak ada hambatan oleh batasan negara. Oleh karena itu Traktat Roma

menetapkan empat kebebasan ( four freedoms) yang mengikat yaitu kebebasan




perpindahan barang, kebebasan berpindah tempat kerja, kebebasan memilih

tempat tinggal dan lalu lintas jasa yang bebas, lalu lintas modal yang bebas.

Pasar bebas mempunyai kebijakan yang komersial umum, relasi komersial

dengan negara-negara ketiga dan kebijakan persaingan. Salah satu dari ketentuan-

ketentuan khusus yang mengatur pasar bebas yang mempunyai peranan sangat

penting bagi Masyarakat Eropa adalah Hukum Persaingan Usaha. Dasar

Kebijakan Hukum Persaingan Usaha oleh Masyarakat Eropa diatur dalam pasal 3

(g) EC Treaty, bahwa persaingan dijamin di pasar antara anggota masyarakat Uni

Eropa tidak terdistorsi. Sebagai peraturan pelaksanaan Pasal 3 (g) EC Treaty

tersebut ditetapkan di dalam Pasal 81 dan Pasal 82 EC Treaty;

The main objectives of competition policy within the EC may be summarized

as follows:55

(a) To create and maintain a single market for benefit of producers and

consumers (‘market integration’)

(b) To prevent large undertakings from abusing their power (‘equity’)

(c) To persuade firms to rationalise production and distribution and to keep

up to date with technical progress (‘efficiency’)

Persaingan usaha pada dasarnya tidaklah merupakan suatu tindakan yang

salah. Karena pada hakekatnya setiap usaha yang hendak kita jalankan

mengkehendaki untuk dapat menguasai pasar.

The modern approach to competition from the latter part of the nineteenth

century onwards derives from the theory of perfect competition. As a

model rather than an account of what happens in real life, perfect

competition assumes various factors: that all markets contain a large

number of buyers and sellers, that the sellers produce indetical (or

interchangeable) products, that resources can flow freely from one area of

economic activity to another, and that there no ‘barriers to entry or exit’

55 Penelope Kent, Frameworks Law of the European Union, Pearson Education Limited,England, 1992, hal. 226




(i.e. restrictions on new businesses entering or existing businesses leaving

the market)56

4. Indonesia

a. Perkembangan Persaingan Usaha di Indonesia

Dalam perkembangan sistem ekonomi Indonesia, persaingan

usaha menjadi salah satu instrumen ekonomi sejak saat reformasi

digulirkan. Sebetulnya sudah sejak lama masyarakat Indonesia,

khususnya para pelaku bisnis, merindukan sebuah undang-undang yang

secara komprehensif mengatur persaingan sehat. Keinginan itu

didorong oleh munculnya praktik-praktik perdagangan yang tidak sehat,

terutama karena penguasa sering memberikan perlindungan ataupun

priveleges kepada para pelaku bisnis tertentu, sebagai bagian dari

praktik-praktik kolusi, korupsi, kroni, dan nepotisme. Dikatakan secara

komprehensif, karena sebenarnya secara pragmentaris, batasan-batasan

yuridis terhadap praktik-praktik bisnis yang tidak sehat atau curang

dapat ditemukan secara tersebar di berbagai hukum positif. Tetapi

karena sifatnya yang sektoral, perundang-undangan tersebut sangat

tidak efektif untuk (secara konseptual) memenuhi berbagai indikator

sasaran yang ingin dicapai oleh undang-undang persaingan sehat

tersebut.57

56

Ibid , Page 224

57 Muladi, “Menyongsong Keberadaan UU Persaingan Sehat di Indonesia”, dalam UU

Antimonopoli Seperti Apakah yang Sesungguhnya Kita Butuhkan?Newsletter Nomor 34 Tahun IX, Yayasan Pusat Pengkajian Hukum, Jakarta, hal 35




Sebuah undang-undang yang secara khusus mengatur

persaingan dan antimonopoli sudah sejak lama dipikirkan oleh para

pakar, partai politik, lembaga swadaya masyarakat, serta instansi

pemerintah. Pernah suatu ketika Partai Demokrasi Indonesia pada tahun

1995 menelurkan konsep Rancangan Undang-undang tentang

Antimonopoli. Demikian pula Departemen Perdagangan yang bekerja

sama dengan Fakultas Hukum Universitas Indonesia pernah membuat

naskah akademik Rancangan Undang-Undang tentang Persaingan Sehat

di Bidang Perdagangan. Namun patut disayangkan karena semua usulan

dan inisiatif tersebut tidak mendapat tanggapan yang positif, karena

pada masa-masa itu belum ada komitmen maupun political will dari

elite politik yang berkuasa untuk mengatur masalah persaingan usaha.58

Ada beberapa alasan mengapa pada waktu itu sulit sekali suatu

Undang-Undang Antimonopoli disetujui oleh Pemerintah, yaitu

59

1. Pemerintah menganut konsep bahwa perusahaan-perusahaan

besar perlu ditumbuhkan untuk menjadi lokomotif

pembangunan. Perusahaan-perusahaan tersebut hanya

mungkin menjadi besar untuk kemudian menjalankan

fungsinya sebagai lokomotif pembangunan apabila diberi

perlakuan khusus. Perlakuan khusus ini, dalam pemberian

:

58 Hikmahanto Juwana, Op.cit., hal 4

59 Sutan Remy Sjahdeini, “ Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak

Sehat” Jurnal Hukum Bisnis Volume 10, Yayasan Pengembangan Hukum Bisnis, Jakarta, 2000,hal 5




proteksi yang dapat menghalangi masuknya perusahaan lain

dalam bidang usaha tersebut atau dengan kata lain

mernberikan posisi monopoli;

2. Pemberian fasilitas monopoli perlu ditempuh karena

perusahaan itu telah bersedia menjadi pioner di sektor yang

bersangkutan. Tanpa fasilitas monopoli dan proteksi,

Pemerintah sulit memperoleh kesediaan investor untuk

menanamkan modalnya di sektor tersebut;

3. Untuk menjaga berlangsungnya praktik KKN demi

kepentingan kroni mantan Presiden Soeharto dan pejabat-

pejabat yang berkuasa pada waktu itu.

Kebijakan pembangunan ekonomi yang kita jalankan selama

tiga dasawarsa, selain menghasilkan banyak kemajuan, yang

ditunjukkan oleh pertumbuhan ekonomi yang tinggi, juga masih banyak

melahirkan tantangan atau persoalan pembangunan ekonomi yang

belum terpecahkan. Di samping itu, ada kecenderungan globalisasi

perekonomian serta dinamika dan perkembangan usaha swasta sejak

awal tahun 1990-an. Peluang-peluang usaha yang telah diciptakan oleh

penguasa pada waktu itu dalam kenyataannya belum membuat seluruh

masyarakat mampu dan dapat berpartisipasi dalam pembangunan di

berbagai sektor ekonomi.




Perkembangan usaha swasta, di satu sisi diwarnai oleh berbagai

bentuk kebijakan penguasa yang kurang tepat, sehingga pasar menjadi

terdistorsi. Di sisi lain, sebagian besar perkembangan usaha swasta pada

kenyataannya merupakan perwujudan dari kondisi persaingan usaha

yang tidak sehat atau curang. Fenomena yang demikian telah

berkembang dan didukung oleh adanya hubungan antara pengambil

keputusan dan para pelaku usaha, baik secara langsung maupun tidak

langsung. Keadaan ini makin memperburuk keadaan. Penyelenggaraan

ekonomi nasional kurang memperhatikan amanat Pasal 33 Undang-

Undang Dasar 1945, serta cenderung menunjukkan corak yang sangat

monopolistik. Para pengusaha yang dekat dengan elite kekuasaan

mendapatkan kemudahan-kemudahan yang berlebihan, sehingga

menimbulkan kesenjangan sosial. Munculnya konglomerasi dan

sekelompok kecil pengusaha kuat yang tidak didukung oleh semangat

kewirausahaan sejati merupakan salah satu faktor yang mengakibatkan

ketahanan ekonomi menjadi sangat rapuh dan tidak mampu bersaing.

Padahal dalam era pasar bebas nanti, kita dituntut untuk mampu

bersaing dengan mengandalkan kekuatan sendiri. Lebih ironis lagi,

perilaku dari pelaku-pelaku bisnis kita, yaitu para konglomerat yang

telah memperoleh perlakuan istimewa dari penguasa tersebut, ternyata

sangat tidak bertanggung jawab, dan tidak mau berbuat positif untuk

memperbaiki kondisi ekonomi nasional yang sangat parah.




Kondisi semacam ini mengharuskan pemerintah mencari

bantuan dari donor-donor lain, baik yang bersifat kolektif maupun

negara per negara. Ketergantungan pada bantuan asing, ini

mengharuskan pemerintah mengikuti berbagai persyaratan yang

disepakati bersama; semuanya meletakkan Indonesia pada posisi yang

lemah. Walau demikian, dalam hal-hal tertentu, banyak hal yang

berkaitan dengan persyaratan utang luar negeri itu yang mengandung

hikmah, yaitu mengakselerasi pembuatan undang-undang yang

sebenarnya sudah lama didambakan, yang dalam kondisi normal tidak

akan dibentuk pada umumnya ini telah terjadwal di antara Indonesia

dengan IMF.60

Di samping merupakan tuntutan nasional, Undang-Undang

Persaingan Usaha (Fair Competition Law) juga merupakan tuntutan

atau kebutuhan rambu-rambu yuridis dalam hubungan bisnis antar

bangsa. Dari sisi kehidupan nasional jelas bahwa basis kultural (asas

kekeluargaan) dan konstitusional (demokrasi ekonomi) kita memang

sama sekali menolak prakrik-praktik monopolistik dalam kehidupan

ekonomi yang merugikan rakyat. Dari sisi hubungan antar bangsa pun,

apalagi dengan munculnya fenomena globalisasi ekonomi yang

mengandung makna, semakin meningkatnya ketergantungan antar

bangsa di berbagai bidang kehidupan (ekonomi), mengharuskan

berbagai bangsa menaati rambu-rambu (peraturan) baku dalam bisnis

60 Muladi, Op.cit , hal 35-36




antar bangsa, sebagai konsekuensi WTO, APEC, AFTA, NAFTA, EC,

dan lain sebagainya.61

Sebab, para ahli banyak yang mengatakan, adanya kondisi

persaingan (the state of competition) dalam pasar domestik merupakan

hal yang sangat penting dari suam kebijakan publik (public policy),

khususnya untuk mengukur kemampuan bangsa dalam bersaing di pasar

internasional, serta untuk meyakinkan investor dan eksportir asing

untuk bersaing dalam pasar domestik. Dengan demikian tujuan dari

kebijakan persaingan nasional adalah untuk menciptakan dan

memastikan bahwa konsep persaingan dapat dijalankan dalam kerangka

ekonomi pluralistik. Konsep dasar kompetitif ini pun pada dasarnya

mengandung unsur HAM yang kental, karena di dalamnya terkait

"pemajuan" (promotion) dari kondisi persaingan (condition of rivalry)

dan "kebebasan memilih" (freedom of choose) untuk mengurangi dan

melarang konsentrasi kekuatan-kekuatan ekonomi.

62

Untuk itulah, akhirnya harus ada campur tangan negara

(government regulation) untuk mengembangkan dan memelihara

kondisi persaingan. Bahkan globalisasi menciptakan atmosfer yang

kondusif untuk persaingan yang menembus batas-batas negara, yang

membutuhkan harmonisasi kebijakan yang sering dinamakan "super

national of regional standards". Bahkan Masyarakat Ekonomi Eropa

61 Ibid , hal 3662 Ibid




(EC) juga masih terus mengembangkan apa yang dinamakan " Minimum

Competition Policy Requirements Within the Framework of the GATT".

Di lingkungan ASEAN pun, tanpa mengesampingkan divergensi

struktur institusional ekonomi, politik, dan sosial, para ahli sudah mulai

berpikir tentang perlunya pengembangan di samping hukum persaingan

nasional dan harmonisasi peraturan-peraturan komersial, termasuk

hukum persaingan di antara masyarakat ASEAN.63

Doktrin yang berlaku pada masa lalu, yang secara absolute

menyatakan bahwa hukum ekonomi itu bersifat value loaded, yang

dekat dengan kondisi sosial budaya bangsa, tidak sepenuhnya dapat

dipertanggungjawabkan dalam kaitannya dengan proses globalisasi.

Konsep harmonisasi hukum dan keberadaan fenomena

internasionalisasi pasar menumbuhkan perhatian yang semakin intensif

terhadap apa yang dinamakan international dimension of antitrust and

the fit between competition policy and the world trading system. Dalam

kerangka ini, muncul antitrust family (international) link ages of market

economies.

64

b. Berbagai Peraturan Perundang-undang tentang Persaingan Usaha

sebelum lahirnya Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999

Saat ini, bagi negara Indonesia pengaturan persaingan usaha

bersumber pada Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang

63 Ibid, hal 3764 Ibid , hal 37-38




Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, yang

secara efektif berlaku pada 5 Maret 2000. Sesungguhnya keinginan

untuk mengatur larangan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak

sehat dapat dijumpai dalam beberapa perundang-undangan yang ada.

Praktik-praktik dagang yang curang (unfair trading practices) dapat

dituntur seeara pidana berdasarkan Pasal 382 bis Kitab Undang-undang

Hukum Pidana.

Demikian pula pesaing yang dirugikan akibat praktik-praktik

dagang yang curang tersebut, dapat menuntut seeara perdata

berdasarkan Pasal 1365 Kitab Undang-undang Hukum Perdata.

Dalam bidang industri juga diharapkan tidak terjadi industri

yang monopolistik dan tidak sehat, sebagaimana diamanat dalam

Undang-Undang Nomor 15 Tahun 1984 tentang Perindustrian. Pasal 7

ayat (2) dan (3) Undang-Undang Nomor 15 Tahun 1984 tersebut

menentukan bahwa pemerintah melakukan pengaturan, pembinaan, dan

pengembangan terhadap industri untuk mengembangkan persaingan

yang baik dan sehat, mencegah persaingan tidak jujur, mencegah

pemusatan industri oleh satu kelompok atau perseorangan, dan bentuk

monopoli yang merugikan masyarakat.

Berdasarkan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 1992 tentang

Merek Sebagaimana telah Diubah dengan Undang-Undang Nomor 14




Tahun 1997 , pemakai merek tanpa izin dapat dituntut secara perdata

maupun pidana.

Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1995 tentang Perseroan

Terbatas juga memuat ketentuan yang melarang penguasaan sumber

ekonomi dan pemusatan kekuaran ekonomi pada suatu kelompok atau

golongan tertentu melalui tindakan merger, konsolidasi, dan akuisisi

perseroan; hal ini dapat dilakukan asalkan memperhatikan kepentingan

perseroan, pemegang saham minoritas, dan karyawan perseroan, serta

kepentingan masyarakat, termasuk pihak ketiga yang berkepentingan

dan persaingan bisnis yang sehat dalam perseroan, mencegah monopoli

dan monopsoni. Dengan demikian, bisa disimpulkan bahwa sebelum

ada Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, pengaruran larangan

praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat masih diatur secara

parsial dan tersebar ke dalam berbagai perundang-undangan yang ada.

Realitanya, antara teori undang-undang dan praktik malah sama

sekali bertolak belakang. Selama kurun waktu sekitar 15 (lima belas)

tahun terakhir, perekonomian Indonesia dipenuhi tindakan-tindakan

yang bersifat monopolistik dan tindakan-tindakan persaingan usaha

yang curang (unfair business practices), misalnya pembentukan Badan

Penyangga dan Pemasaran Cengkeh (BPPC) pada 1991 yang

memberikan kewenangan tunggal untuk membeli cengkeh dari para

petani cengkeh dan kewenangan menjualnya kepada para produsen




rokok; dan Tata Niaga ]eruk ataupun PT Timor yang memperoleh

banyak kemudahan fasilitas. Semua itu dengan dalih untuk

pembangunan nasional dan menciptakan efisiensi, serta kemampuan

bersaing walaupun realitanya tidak demikian. Hal itu terjadi karena

kekuasaan rezim Orde Baru terlalu kuat, baik di bidang sosial, politik,

ekonomi, dan hukum.

Kemudahan fasilitas-fasilitas yang diberikan pemerintah kepada

orang atau golongan tertentu tidak banyak membawa hasil bagi

kemajuan ekonomi nasional, malah menimbulkan kepincangan sosial

ekonomi dalam masyarakat. Prinsip pemerataan dan keadilan sosial

bagi seluruh rakyat Indonesia belum dapat dilaksanakan dengan baik.

Persaingan domestik dalam berusaha belum tercipta dengan baik. Hal

ini disebabkan banyaknya kegiaran usaha yang dijalankan secara

monopolistik, yang mengakibatkan mereka tidak mampu bersaing

dalam kancah perdagangan dunia internasional.

Untuk itu perlu ada pembaruan struktural, yang salah satunya

menghapus hambatan persaingan domestik dalam berusaha melalui

deregulasi ekonomi nasional. Butir-butir yang tertera dalam

Memorandum International Monetary Fund (IMF) tanggal 15 Januari

1998, khususnya yang mengacu pada pernbaruan-pembaruan struktural,

menunjukkan bahwa berbagai rintangan artifisial yang selama ini telah

menghambat persaingan domestik telah atau akan dihapus oleh




Pemerintah Indonesia. Akan tetapi di samping itu diperlukan pula

Undang-Undang Persaingan Domestik yang Sehat, yang menetapkan

asas-asas persaingan usaha yang sehat, yang tidak memberikan peluang

bagi timbulnya rintangan-rintangan artificial baru terhadap persaingan

domestik di masa mendatang.65

Seiring dengan peralihan pernerintahan dari Presiden Soeharto

kepada Presiden B.J. Habibie, berlangsung pula Sidang Istimewa

Atas dasar itu, pemerintah mengumumkan kebijakan deregulasi

dengan melahirkan sebanyak 13 (tiga belas) peraturan perundang-

undangan, yang terdiri dari 3 Peraturan Pemerintah, 7 Keputusan

Presiden, dan 3 Instruksi Presiden. Pemberian fasilitas-fasilitas

istimewa yang menjurus pada praktik monopoli dan menguntungkan

golongan atau kelompok tertentu. Monopoli Badan Urusan Logistik

(BULOG) dalam distribusi komoditi primer, kecuali beras dieabut

berdasarkan Keputusan Presiden Nomor 15 Tahun 1998.

Demikian pula pemerintah mencabut berbagai fasilitas istimewa

yang diberikan kepada PT Timoer dalam .proyek mobil nasional

berdasarkan Keputusan Presiden nomor 20 Tahun 1998. Kemudian

membubarkan Badan Penyangga dan Pemasaran Cengkeh (BPPC)

berdasarkan Kepurusan Presiden Nomor 21 Tahun 1998.

65 Thee Kian Wie, “Aspek-aspek Ekonomi yang Perlu Diperhatikan dalam Implementasi

UU No. 5/1999”, dalam Mencermati Prinsip dan Visi UU No. 5/1999 tentang Larangan Praktik

Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Newsletter Nomor 37 Tahun X , Yayasan PusatPengkajian Hukum, Jakarta, 1999, hal 27




Majelis Permusyawaratan Rakyat (MPR) pada tahun 1998. Sidang

Istimewa MPR ini telah berhasil membuat 12 ketetapan, Dari 12

ketetapan tersebut, ada 2 ketetapan yang berkaitan dengan pelaksanaan

reformasi dan strukturisasi di bidang ekonomi nasional, yakni

Ketetapan MPR Nomor X/MPR/1998 tentang Pokok-pokok Reformasi

Pembangunan dalam Rangka Penyelamatan dan Normalisasi Kehidupan

Nasional sebagai Haluan Negara dan Ketetapan MPR Nomor

XVI/MPR/1998 tentang Politik Ekonomi dalam Rangka Demokrasi

Ekonomi.

Dalam Naskah Pokok-pokok Reformasi Pembangunan dalam

Rangka Penyelamatan dan Normalisasi Kehidupamn Nasional sebagai

Haluan Negara sebagai lampiran Ketetapan MPR Nomor X/MPR/1998

pada Bab II Kondisi Umum Bidang Ekonomi antara lain menyatakan:

"Keberhasilan pembangunan yang telah dicapai selama tiga puluh dua

tahun Orde Baru telah mengalami kemerosotan yang memprihatinkan,

karena terjadinya krisis moneter pertengahan tahun 1997, yang

berlanjut menjadi krisis ekonorni yang lebih luas. Landasan ekonomi

yang dianggap kuat, ternyata tidak berdaya menghadapi gejolak

keuangan eksternal serta kesulitan-kesulitan makro dan mikro ekonomi.

Hal ini disebabkan oleh karena penyelenggaraan perekonomian

nasional kurang mengacu kepada amanat Pasal 33 Undang-Undang

Dasar 1945 dan cenderung menunjukkan corak yang sangat

monopolistik. Para pengusaha yang dekat dengan elite kekuasaan




mendapatkan prioritas khusus yang berdampak timbulnya kesenjangan

sosial. Kelemahan fundamental iru juga disebabkan pengabaian

perekonomian kerakyatan yang sesungguhnya bersandar pada basis

sumber daya alam dan sumber daya manusia sebagai unggulan

komparatif dan kornpetitif Munculnya konglomerasi dan sekelompok

kecil pengusaha kuat yang tidak didukung oleh semangat

kewirausahaan sejati, mengakibatkan ketahanan ekonomi menjadi

sangat rapuh dan tidak kompetitif Sebagai akibatnya, krisis moneter

yang melanda Indonesia, tidak dapat diatasi secara baik sehingga

memerlukan kerja keras untuk bangkit kembali.

c. Lahirnya Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999

Pada masa sebelum reformasi, perekonomian didominasi oleh

struktur yang terkonsentrasi. Pelaku usaha yang memiliki akses

terhadap kekuasaan dapat menguasai dengan skala besar perekonomian

Indonesia. Struktur monopoli dan oligopoli sangat mendominasi sektor-

sektor ekonomi saat itu. Dalam perkembangannya, pelaku-pelaku usaha

yang dominan bahkan berkembang menjadi konglomerasi dan

menguasai dari hulu ke hilir di berbagai sektor.

Disamping struktur yang terkonsentrasi, situasi perekonomian

Indonesia ketika itu banyak diwarnai pula oleh berbagai bentuk perilaku

anti persaingan, seperti perilaku yang berupaya memonopoli atau

menguasai sektor tertentu, melalui kartel, penyalahgunaan posisi




dominan, merger/take over , diskriminasi dan sebagainya. Akibatnya,

kinerja ekonomi nasional cukup memprihatinkan. Hal tersebut ditandai

dengan pilihan bagi konsumen yang terbatas, kelangkaan pasokan,

harga yang tak terjangkau, lapangan kerja yang terbatas, pertumbuhan

industri yang lambat, daya saing produk melemah serta kesenjangan

ekonomi dalam berbagai bidang kehidupan rakyat. Kondisi ini berujung

pada runtuhnya bangunan ekonomi Indonesia, yang telah dibangun

selama puluhan tahun terhapus hanya dalam waktu singkat pada saat

krisis 1997.

Kondisi tersebut pada akhirnya mendorong dilakukannya

reformasi di sektor ekonomi, sebagai bagian dari reformasi di berbagai

bidang kehidupan bernegara dan berbangsa. Sebagaimana diketahui,

secara garis besar terdapat tiga hal penting yang menjadi inti dari

perubahan yang disepakati oleh bangsa ini saat reformasi digulirkan,

yang memiliki efek luar biasa bagi perkembangan bangsa ini ke depan.

Tiga elemen penting tersebut adalah :

1. Membangun sistem politik yang demokratis melalui

perbaikan peraturan perundangan tentang Pemilu, Partai

Politik dan pembentukan Komisi Pemilihan Umum. Hal ini

menjadi dasar bagi proses demokrasi bangsa ini ke depan

melalui perubahan dari pendekatan sentralistis menjadi

demokratis.




2. Membuat kebijakan ekonomi yang pro persaingan sehat,

dengan pengesahan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999

dan pembentukan Komisi Pengawas Persaingan Usaha

(KPPU). Dengan demikian diharapkan adanya level playing

field atar pelaku usaha, pemberdayaan UMKM, dan

perlindungan konsumen.

3. Mengakomodasi secara utuh Good Governance (GG) dalam

sistem Pemerintahan dan Good Corporate Government

(GCG) di lingkungan dunia usaha, yang dilakukan antara lain

melalui pengaturan secara khusus, seperti Undang-Undang

Tindak Pidana Korupsi (Tipikor) dan pembentukan Komisi

Pemberantasan Korupsi (KPK). Korupsi adalah salah satu hal

yang paling krusial dalam perkembangan bangsa ini,

sehingga pemberantasannya menempati prioritas paling

tinggi. Dengan adanya GCG dan upaya keras pemberantasan

korupsi, maka bangsa ini diharapkan akan memiliki

pemerintahan yang bersih, profesional, dan akuntabel.

Indonesia, pengaturan Persaingan Usaha baru terwujud pada

tahun 1999 saat Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang

Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat

disahkan. Kelahiran Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tersebut

ditunjang pula dengan tuntutan masyarakat akan reformasi total dalam




tatanan kehidupan berbangsa dan bernegara, termasuk penghapusan

kegiatan monopoli di segala sektor. Undang-Undang Nomor 5 Tahun

1999 merupakan tonggak bagi diakuinya persaingan usaha yang sehat

sebagai pilar ekonomi dalam sistem ekonomi Indonesia berdasarkan

Pancasila dan Undang-Undang Dasar Tahun 1945.

Kelahiran Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 juga

merupakan koreksi terhadap perkembangan ekonomi yang

memprihatinkan, yang terbukti tidak tahan terhadap goncangan/krisis

pada tahun 1997. Krisis menjelaskan kepada kita bahwa fondasi

ekonomi Indonesia saat itu sangat lemah. Bahkan banyak pendapat

yang mengatakan bahwa ekonomi Indonesia dibangun secara

melenceng dari nilai yang terkandung dalam Pancasila dan Undang-

Undang Dasar Tahun 1945.

Dibandingkan dengan proses pembentukan undang-undang pada

umumnya, proses pembentukan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999

termasuk tidak lazim. Perbedaan ini terlerak pada pihak yang

mengajukan rancangan undang-undang. Selama ini dalam praktik

kenegaraan kita, rancangan undang-undang disiapkan dan diajukan oleh

pemerintah untuk kemudian dibahas bersama-sama DPR. Tetapi tidak

demikian dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999. Adapun yang

mempersiapkan rancangannya adalah DPR yang kemudian

menggunakan hak inisiatifnya mengajukan rancangan undang-undang.




Rancangan Undang-Undang ini dipersiapkan selama kurang lebih 4

bulan oleh Kelompok Kerja Program Legislasi Nasional DPR Bidang

Ekonomi Keuangan dan Industri Pembangunan dengan judul

Rancangan Undang-Undang tentang Larangan Praktik Monopoli, tanpa

ada kata-kata "Persaingan Tidak Sehat". Sebenarnya pemerintah, dalam

hal ini Departemen Perindustrian dan Perdagangan, telah

mempersiapkan rancangan undang-undang yang mengatur masalah

persaingan dengan judul Rancangan Undang-Undang tentang

Persaingan Usaha. Kemudian Pemerintah dan DPR menyepakati

Rancangan Undang-Undang yang dipersiapkan oleh DPR itulah yang

digunakan. 66

Menurut Laporan Ketua Pansus untuk mempersiapkan

Rancangan Undang-Undang tersebut diperlukan waktu lebih kurang 3,5

bulan dengan meminta pandangan dan masukan dari berbagai pihak.

67

Kemudian, dalam Rapat Paripurna DPR tanggal 18 Oktober 1998

Rancangan Undang-Undang ini secara resmi dijadikan Rancangan

Undang-Undang Usul Inisiatif DPR. Pembahasan selanjutnya dilakukan

oleh suam Panitia Khusus.68

66

Hikmahanto Juwana, Merger, Konsilidasi, dan Akuisisi dalam Perspektif Hukum

Persaingan dan UU No. 5/1999, Yayasan Pusat Pengkajian Hukum, Jakarta, 1999, hal 4.67 Abdul Hakim G, Nusantara dan Benny K. Harman, Analisa dan Perbandingan Undang-

Undang Antimonopoli (Undang-Undang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha TidakSehat di Indonesia, PT. Elok Komputindo, Jakarta, 1999 hal 1999 lihat di Rachmadi Usman,

Hukum Persaingan Usaha di Indonesia, PT Gramedia Pusaka Utama, Jakarta, 2004, hal 668 Ibid, hal 7

d. Azas dan Tujuan Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999




Guna memahami makna suatu aturan perundang-undangan,

perlu disimak terlebih dahulu apa asas dan tujuan dibuatnya suatu

aturan. Asas dan tujuan akan memberi refleksi bagi bentuk pengaturan

dan norma-norma yang dikandung dalam aturan tersebut. Selanjutnya

pemahaman terhadap norma-norma aturan hukum tersebut akan

memberi arahan dan mempengaruhi pelaksanaan dan cara-cara

penegakan hukum yang akan dilakukan.

Dalam Bab II UU No. 5 Tahun 1999, pada pasal 2 memuat Asas

dari Hukum Persaingan di Indonesia, yakni: “Pelaku usaha di

Indonesia dalam menjalankan kegiatan usahanya berdasarkan

demokrasi ekonomi dengan memperhatikan keseimbangan antara

kepentingan pelaku usaha dan kepentingan umum.69 Dalam konteks ini,

yang masih perlu dipertegas sesungguhnya adalah apa yang dimaksud

dengan “keseimbangan antara kepentingan pelaku usaha dan

kepentingan umum”. Tanpa ada penegasan lebih lanjut, bagian kalimat

tersebut terbuka bagi penafsiran yang sangat subjektif, yang selanjutnya

akan berakibat dikorbankannya “kepentingan pelaku usaha” atau

“kepentingan umum” dengan dalih “memperhatikan keseimbangan”.70

Adapun tujuan pembentukan Undang-Undang Nomor 5 Tahun

1999 adalah sebagaimana tercantum dalam Pasal 3, yang sesungguhnya

memiliki tujuan akhir yang sama, yakni peningkatan kesejahteraan

69 Lihat Pasal 2 Undang-Undang No. 5 Tahun 199970 Arie Siswono, Op.cit hal. 76




masyarakat. Dalam Pasal 3 disebutkan bahwa tujuan pembentukan

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 adalah :

a. Menjaga kepentingan umum dan meningkatkan efisiensi

ekonomi nasional sebagai salah satu upaya untuk

meningkatkan kesejahteraan rakyat;

b. Mewujudkan iklim usaha yang kondusif melalui pengaturan

persaingan usaha yang sehat sehingga menjamin adanya

kepastian kesempatan berusaha yang sama bagi pelaku usaha

besar, pelaku usaha menengah, dan pelaku usaha kecil;

c. Mencegah praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak

sehat yang ditimbulkan oleh pelaku usaha; dan

d.

Terciptanya efektivitas dan efisiensi dalam kegiatan usaha

Dua hal yang menjadi unsur penting bagi penentuan kebijakan

( policy objectives) yang ideal dalam pengaturan persaingan di negara-

negara yang memiliki undang-undang persaingan adalah kepentingan

umum ( public interest ) dan efisiensi ekonomi (economic efficiency).

Ternyata dua unsur penting tersebut (Pasal 3 (a)) juga merupakan

bagian dari tujuan diundangkannya Undang-Undang No. 5 Tahun 1999.

Dalam perkembangan terakhir, fokus peraturan perundangan /

hukum persaingan lebih mengarah pada conduct /perilaku pelaku usaha.

Paradigma baru ini lebih memandang conduct , yang selanjutnya disebut




praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat, sebagai penyebab

performansi industri rendah. Dengan demikian, boleh dikatakan bahwa

hukum persaingan lahir berawal dari dalil ekonomi. Dan hukum

persaingan berkembang secara dinamis seiring dengan perkembangan

paradigma Structure Conduct Performance serta riset ekonomi dan

hukum.

Dari konsiderans menimbang Undang-Undang Nomor 5 Tahun

1999, dapat diketahui falsafah yang melatardepani kelahirannya dan

sekaligus memuat dasar pikiran perlunya disusun undang-undang

tersebut. Setidaknya memuat tiga hal, yaitu :

1. Bahwa pembangunan bidang ekonomi harus diarahkan

kepada terwujudnya kesejahteraan rakyat berdasarkan

Pancasila dan Undang-Undang Dasar 1945;

2. Bahwa demokrasi dalam bidang ekonomi menghendaki

adanya kesempatan yang sama bagi setiap warga negara

untuk berpartisipasi di dalam proses produksi dan pemasaran

barang dan/atau jasa, dalam iklim usaha yang sehat, efektif,

dan efisien, sehingga dapat mendorong pertumbuhan

ekonomi dan bekerjanya ekonomi pasar yang wajar;

3. Bahwa setiap orang yang berusaha di Indonesia harus berada

dalam situasi persaingan yang sehat dan wajar, sehingga tidak

menimbulkan adanya pemusatan kekuatan ekonomi pada




pelaku usaha tertentu, dengan tidak terlepas dari kesepakatan

yang telah dilaksanakan oleh Negara Republik Indonesia

terhadap perjanjian-perjanjian internasional.

Sementara itu Penjelasan Umum Undang-Undang Nomor 5

Tahun 1999 juga menyatakan antara lain "Memperhatikan situasi dan

kondisi tersebut di atas, menuntut kita untuk mencermati dan menata

kembali kegiatan usaha di Indonesia, agar dunia usaha dapat tumbuh

serta berkembang secara sehat dan benar, sehingga tercipta iklim

persaingan usaha yang sehat serta terhindarnya pemusatan kekuatan

ekonomi pada perorangan atau kelompok tertentu, antara lain dalam

bentuk praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat yang

merugikan masyarakat, yang bertentangan dengan cita-cita keadilan

sosial. Oleh karena itu, perlu disusun undang-undang tentang larangan

praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat yang dimaksudkan

untuk menegakkan aturan hukum dan memberikan perlindungan yang

sama bagi setiap pelaku usaha di dalam upaya untuk meneiptakan

persaingan usaha yang sehat.

Undang-undang ini memberikan jaminan kepastian hukum

untuk lebih mendorong percepatan pembangunan ekonomi dalam upaya

meningkatkan kesejahteraan umum, serta sebagai implementasi dari

semangat dan jiwa Undang-Undang Dasar 1945. Dengan demikian

kelahiran Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 ini dimaksudkan untuk




memberikan jaminan kepastian hukum dan perlindungan yang sama

kepada setiap pelaku usaha dalam berusaha, dengan cara mencegah

timbulnya praktik-praktik monopoli dan/atau persaingan usaha yang

tidak sehat lainnya dengan harapan dapat menciptakan iklim usaha yang

kondusif, di mana setiap pelaku usaha dapat bersaingan seeara wajar

dan sehat. Untuk itu diperlukan aturan hukum yang pasti dan jelas yang

mengatur larangan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat

lainnya.

Kehadiran Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 sebagai tool

of social control and a tool of social engineering. Sebagai "alat control

sosial", Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 berusaha menjaga

kepentingan umum dan meneegah praktik monopoli dan/atau

persaingan usaha tidak sehat. Selanjutnya sebagai "alat rekayasa sosial",

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 berusaha untuk meningkatkan

efisiensi ekonomi nasional, mewujudkan iklim usaha yang kondusif

melalui pengaturan persaingan usaha yang sehat, dan berusaha

menciptakan efektivitas dan efisiensi dalam kegiatan usaha.71

Apabila cita-cita ideal tersebut dapat dioperasionalkan dalam

kehidupan nyata, Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 akan

membawa nilai positif bagi perkembangan iklim usaha di Indonesia,

yang selama ini dapat dikatakan jauh dari kondisi ideal. Sekurang-

71 Ayudha D. Prayoga et al. (Ed.)., Persaingan Usaha dan Hukum yang Mengaturnya di

Indonesia, Proyek ELIPS, Jakarta, 2000, hal. 52-53




kurangnya, Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 secara tidak

langsung akan memaksa pelaku usaha untuk lebih efisien dalam

mengelola usahanya, karena Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999

juga menjamin dan memberi peluang yang besar kepada pelaku usaha

yang ingin berusaha (sebagai akibat dilarangnya praktik monopoli

dalam bentuk penciptaan barrier to entry72

).Hal ini berarti bahwa hanya

pelaku usaha yang efisien-lah yang dapat bertahan di pasar.73

Dampak positif lain dari Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999

adalah terciptanya pasar yang tidak terdisrorsi, sehingga menciptakan

peluang usaha yang semakin besar bagi para pelaku usaha. Keadaan ini

akan memaksa para pelaku usaha untuk lebih inovatif dalam

menciptakan dan memasarkan produk (barang dan jasa) mereka. Jika

hal ini tidak dilakukan, para konsumen akan beralih kepada produk

yang lebih baik dan kompetitif. Ini berarti bahwa, secara tidak langsung

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 akan memberikan keuntungan

bagi konsumen dalam bentuk produk yang lebih berkualitas, harga yang

bersaing, dan pelayanan yang lebih baik. Namun perlu diingat bahwa

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 bukan merupakan ancaman bagi

perusahaan-perusahaan besar yang telah berdiri sebelum undang-

undang ini diundangkan, selama perusahaan-perusahaan tersebut tidak

72 Barrier to entry; Legal restrictions (e.g. Patents, licensing, requirements) on entering the

market.73 Ayudha D. Prayoga et al. (Ed), loc.cit.




melakukan praktik-praktik yang dilarang oleh Undang-Undang Nomor

5 Tahun 1999.74

Di samping mengikat para pelaku usaha, Undang-Undang

Nomor 5 Tahun 1999 mengikat pemerintah untuk tidak mengeluarkan

peraturan-peraturan yang bersifat memberikan kemudahan dan fasilitas

istimewa kepada para pelaku usaha tertentu yang bersifat monopolistik.

Akibatnya, dunia usaha Indonesia menjadi tidak terbiasa dengan iklim

kompetisi yang sehat, yang pada akhirnya menimbulkan kerugian yang

harus ditanggung oleh seluruh lapisan masyarakat. Oleh karena itu,

kehadiran Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 diharapkan mampu

mengikat pemerintah untuk lebih objektif dan profesional dalam

mengatur dunia usaha di Indonesia. Di samping itu, Undang-Undang

Nomor 5 Tahun 1999 juga dapat meningkatkan kepercayaan

masyarakat internasional terhadap Indonesia, sehingga mereka akan

terarik untuk menanamkan modalnya di Indonesia. Peningkatan

kepercayaan ini dikarenakan adanya jaminan untuk berkompetisi secara

sehat.

75

C. Konsep Pendekatan Perse Illegal dan Rule of Reason dalam Persaingan

Usaha

Hukum Persaingan mengenal 2 kriteria pendekatan dalam menentukan

hambatan dalam suatu pasar yaitu dengan pendekatan yang disebut Perse Illegal

74 Ibid75 Ibid, hal. 54-55




(Per se Violations atau Perse Rule) ataupun dengan pendekatan Rule of Reason.

Terdapat perbedaan yang sangat jelas antara kedua prinsip ini. Dimana dalam

prinsip Perse Illegal dinyatakan setiap perjanjian atau kegiatan tertentu sebagai

illegal tanpa pembuktian lebih lanjut atas dampak yang ditimbulkan perjanjian

atau kegiatan usaha tersebut. Sedangkan prinsip Rule of Reason merupakan

pendekatan yang digunakan oleh lembaga otoritas persaingan usaha untuk

membuat evalasi mengenai akibat perjanjian atau kegiatan usaha tertentu guna

menentukan apakah suatu perjanjian atau kegiatan bersifat menghambat atau

mendorong persaingan.76

Tetapi dalam kenyataan dalam kasus-kasus persaingan, penggunaan kedua

pendekatan ini tidak mudah untuk diterapkan. Karena tidak semua orang

mempunyai persepsi yang sama terhadap pengetian yang menyatakan suatu

tindakan dinyatakan mutlak melanggar ataupun dapat diputuskan setelah melihat

argumentasi dan alasan rasional tindakannya. Banyak metode yang dicoba para

akademisi, ahli Hukum Persaingan dan Praktisi Hukum untuk menetapkan

aplikasi ini walaupun tidak bersifat mutlak. Oleh sebab itu selama waktu ini,

perdebatan masih tetap berlangsung dalam Hukum Persaingan ketika menentukan

ukuran faktor “reasonableness”

77

76 Emmy Yuhassarie, et.al, Prosidig, Rangkaian Lokakarya Terbatas Masalah-Masalah

Kepailitan dan Wawasan Hukum Bisnis Lainnya Tahun 2004, Undang-Undang No.5/99 danKPPU, 17-18 Mei 2004, (Jakarta: Pusat Pengkajian Hukum, 2005), hal. 104

77 American Bar Association, Section of Antitrust Law, Monograph 23, The Rule of

Reason, 1999, hal 104. Hal-hal yang perlu diperhatikan ketika mengukur faktor reasonableness

dalam suatu kasus adalah dengan melihat pada faktor (1) akibat yang ditimbulkan dalam pasar dan persaigan, (2) pertimbangan bisnis yang mendasari tindakan tersebut (3) kekuatan pangsa pasar(market powar ) dan (4) alternatif yang tersedia (less restrictive alternative) (5) dan tujuan (intent )dikutip dari Ningrum Natasya Sirait I, Op.cit., hal. 103

tersebut.




Suatu tindakan yang dinyatakan bersifat anti persaingan (anti competitive

behavior ) serta akibat yang ditimbulkan pada proses persaingan tentu harus

melewati beberapa acuan. Ukuran dari akibat anti persaingan haruslah bersifat

nyata dan substansial. Dalam hal ini terdapat ukuran yang dipergunakan dalam

Hukum Persaingan yaitu: melalui pembuktian yang sifatnya nyata anti persaingan

(naked restraint ) misalnya seperti penetapan harga, dengan melihat akibat yang

ditimbulkannya pada persaingan dan dengan melihat tindakan atau hamatan yang

dilakukan apakah akan mengakibatkan pelaku dapat menggunakan kekuatan

pasarnya (maket power ) untuk menghambat persaingan.78

Dalam ukuran Perse Illegal maka pihak yang menuduh melakukan

pelanggaran yang harus membuktikan bahwa tindakan itu benar dilakukan tanpa

harus membuktikan efek atau akibatnya.

79

Sebagai contoh kita dapat melihat kasus yang terjadi di Amerika yakni

kasus National Society of Profesional Engineers v. United States Tahun 1978.

Tindakan yang dilakukan itu juga tidak

mempunyai pertimbangan bisnis atau ekonomi yang rasional dan dapat

dibenarkan, misalnya penetapan harga hanya dengan tujuan untuk mengelakkan

persaingan. Dalam hal ini pemisahan yang tegas antar pendekatan Perse Illegal

dan Rule of reason dinyatakan dengan bright line test (perse rules). Selebihnya

adalah dengan melihat faktor yang mempengaruhi apakah suatu tindakan dengan

melihat unsur alasan atau “reasonableness” dengan jalan mengevaluasi tujuan dan

akibat dari tindakannya dalam suatu pasar atau proses persaingan.

78 Ibid

79 Ibid , “Under the Per Se Test, the plaintiff must simply prove that practice accurred m

and the defendant then is precluded from attending to justify the restraint.




Dalam kasus ini asosiasi professional menetapkan bahwa upaya penetapan

pemenang tender adalah dengan tujuan untuk keselamatan publik karena

pemenang tender dengan harga penawaran terendah akan berakibat pada

keselamatan publik. Pengadilan Amerika memutuskan bahwa upaya penetapan

pemenang tender dinyatakan sebagai tindakan yang melanggar prinsip Hukum

Persaingan, walau dengan alasan keselamatan publik sekalipun.

Disamping itu dalam upaya untuk memudahkan penentuan ini, dalam

perkembangannya Hukum Persaingan juga menggunakan Dichotomy Model.

Dimana cara ini menerapkan pembatasan terhadap tindakan yang dilakukan

dengan batasan yang jelas antara Perse Illegal dan Rule of Reason dan hasilnya

dianalisis dengan memperbandingkan alasan dan konsekwensi yang

ditimbulkannya. Pengadilan di Amerika Serikat juga mengenalkan analisis yang

sifatnya menyeluruh dalam pendekatan Rule of Reason dengan

mempertimbangkan faktor akibat secara komprehensif, apakah akibatnya

menguntungkan ataupun menghambat persaingan.80

80 American Bar Association, Section of Antitrust Law, hal 133. Under the traditional Rule

of Reason, the plaintiff bears the initial burden of proving that an agreement has had or is likely to

have a substantially adverse effect on competition. If the plantiff meets its initial burden, the

burden sift to the defencdant to demonstrate the precompetitive virtue of the alleged wrongful

conduct. If the defendant does demonstrate precompetitive virtues, the plaintiff must show that the

challenged conduct is not reasonably necessary to achieve the stated objective. Ibid, hal. 105

Kemudian ketika menentukan

apakah hambatan yang walaupun sifatnya telah nyata masuk dalam kategori naked

restraint , pengadilan merasakan perlu adanya analisis yang komprehensif untuk

melihat akibat yang ditimbulkannya dalam pasar. Oleh sebab itu diperkenalkan

pendekatan yang disebut dengan “truncated analysis of Rule of Reason” atau

disebut juga dengan “quick look test ”. Hal ini dapat kita lihat pada kasus FTC v.




Indiana Federation of Dentist, 476 U.S., 106 S.Ct. 2009, 90 L.Ed.2d 445 Tahun

1986. Dalam kasus ini Asosiasi Dokter Gigi Negara Bagian Indiana dituduh

melakukan tindakan yang mengahambat persaingan dengan menetapkan bahwa

anggotannya harus menolak memberikan x-ray yang dibutuhkan untuk klaim

asuransi. Tuduhan ini didasarkan pada adanya konspirasi horizontal yang

mengakibatkan konsumen tidak mendapat pilihan dalam menentukan pelayanan

yang diinginkan karena adanya syarat tersebut. William R. Andersen mengatakan

bahwa pendekatan ini dapat dilakukan dengan cara mengukur akibat kerugian atau

keuntungan yang ditimbulkan dari suatu tindakan dalam proses persaingan tanpa

perlu melihat Sebagaimana analisis ini yang menggunakan Perse Illegal, Test

Quick Look lebih melihat pada sisi hambatan yang sifatnya terlihat sebagai anto

persaingan. Dalam hal ini pihak yang diduga melakukan pelanggaran akan

diminta untuk membuktikan bahwa hambatan yang dilakukan tidaklah bersifat

anto persaingan, dan bila alasan pembenaran ini diterima, maka kemudian untuk

dilanjutkan dengan analisis yang menggunakan Rule of Reason.

Pasal-pasal dalam undang-undang No. 5 Tahun 1999 menggambarkan

bentuk dari pendekatan Perse Illegal ini melalui pasal yang sifatnya imperative

dengan interpretasi yang memaksa, sebagai contoh kita dapat melihat Bagian

Kedua, Pasal 5 ayat (1) tentang Penetapan Harga “Pelaku usaha dilarang membuat

perjanjian dengan pelaku usaha pesaingnya untuk menetapkan harga atas suatu

barang dan atau jasa yang harus dibayar oleh konsumen atau pelanggan pada

pasar bersangkutan yang sama”. Sebagai kebalikan dari pendekatan Perse Illegal

maka pendekatan Rule of Reason menggunakan alasan-alasan pembenaran apakah




tindakan yang dilakukan walaupun bersifat anti persaingan tetapi mempunyai

alasan pembenaran yang menguntungkan dari pertimbangan sosial, keadilan

ataupun efek yang ditimbukannya serta juga unsur maksud (intent ). Dalam hal ini

para ahli Hukum Persaingan mencoba untuk menganalisis bentuk pendekatan

tersebut dalam berbagai pendekatan dengan tujuan untuk mempermudah

menentukan apakah suatu tindakan jelas bersalah atau masih dapat diterima alasan

pembenarannya, misalnya dengan Model Tradisional 6 Sel. Mekanisme

tradisional untuk menentukan kasus persaingan untuk melihat terlebih dahulu

hubungan ekonomi antara kedua pihak, misalnya horizontal atau vertical dan juga

berdasarkan bentuk pembatasannya, misalnya hambatan dalam bentuk harga, non

harga atau boykot.81

Bentuk Hambatan Hubungan Para Pihak Harga Non Harga Boykot

Bila telah ditetapkan maka baru kemudian ditentukan

peraturannya berdasarkan menurut selnya seperti terdapat dalam matriks ini :

82

Horizontal Perse Illegal Perse Illegal Perse Illegal

Vertikal Perse Illegal Rule of Reason Rule of Reason

Tugas utama dalam menentukan model tradisional ini adalah dengan

mengklasifikasikan hambatan dalam salah satu sel. Selanjutnya adalah untuk

mengklasifikasikan hambatan diantara ketiganya. Pada awalanya harus dilihat apa

tujuan dari hambatan itu, apakah untuk menetapkan harga atau membagi wilayah.

81 Ibid , hal. 10782 Ibid , hal. 108




Bila klasifikasi hambatan telah dikategorikan dalam sel, maka standard aturan

untuk menentukan tanggung jawab pun diberlakukan: apakah Perse Illegal atau

Rule of Reason. Bagaimanapun, kadang-kadang aturan yang ada belum tentu

dapat diberlakukan. Pada umumnya bila faktor ekonomi sedikit dirugikan dan

keuntungannya lebih banyak bagi masyarakat atau hambatanya cukup beralasan,

maka Rule of Reason diberlakukan. Dengan kata lain, bila hambatan itu legal,

maka akan dikategorikan sebagai vertikal dan non-harga. Kalau illegal, maka akan

lebih sering dikategorikan sebagai horizontal dan berhubungan dengan harga.

Cara lain adalah dengan mengggunakan Rule of Reason Versi Hakim Old

White-Brandeis dengan pendekatan konsekwensi yang menyatakan bahwa setiap

hambatan harus mendapat evaluasi untuk setiap pertimbangan yang diberikan

dengan melihat keseluruhan biaya sosial yang ditimbulkannya. Dengan melihat

perbandingan biaya dan keuntungan, maka peradilan dapat setidaknya mengukur

beralasan atau tidaknya hambatan tersebut. Bila biaya dan keuntungan positif,

maka hambatan itu dianggap beralasan, bila tidak maka dikategrikan sebagai tidak

beralasan. Hakim White tersebut memutuskan terdapat 3 pendekatan yang dapat

diterapkan ketika memutuskan apakah suatu tindakan akan digunakan dengan

Rule of Reason atau Perse Illegal, yaitu pertama, melihat efek dari tindakan

terhadap proses persaingan, kedua, apakah perjanjian itu benar ada dan ketiga

apakah memang telah terjadi hambatan dalam persaingan yang sifatnya nyata.

Pendekatan ini dikatakan sebagai konsekwensi karena terfokus pada pertanyaan

dimana peradilan melihat perimbangan hasilnya (konsekwensi) dari hambatan,

baik atau merugikan.




Disamping itu dikenal juga penentuan berdasarkan Direct-Indirect

(Langsung-Tidak Langsung) Versi Hakim Peckham dalam kasus United States v.

Trans-Missouri Freight Association Tahun 1897. Hakim Peckham menetapkan

standard bahwa bila hambatan itu bersifat mutlak atau langsung berakibat pada

proses persaingan, maka dinyatakan dengan Perse Illegal. Bila sifatnya tambahan

atau tidak langsung karena dipergunakan untuk kerjasama atau transaksi yang

melibatkan para pihak, maka harus dinyatakan legal walaupun hambatannya

bersifat tambahan (ancillary). Hakim Peckham menciptakan dikotomi yang tegas

dan untuk menghindarkan akibat dari versi pendekatan ini, maka hanya

dibutuhkan bahwa hambatan itu hanya bersifat tambahan dalam kerjasama dan

transaksi. Dalam analisisnya Hakim Peckham sangat terfokus pada pendekatan

Perse Illegal saja dan tidak melihat peluang adanya Rule of Reason.

Disamping itu dikenal juga pendekatan Rule of Reason versi Hakim Taft

dimana hakim Taft menyarankan pendekatan Hakim Peckham tetapi dengan

menegaskan bahwa hambatan yang bersifat tambahan (ancillary) harus tetap

dievaluasi.83

83 Ibid , hal. 110, Dalam hal ini Hakim Taft juga memberikan pemikiran yang rasionalmengenai penerapan hambatan tambahan (ancillary restraint ), yaitu bahwa seluruh hambatandalam persaingan dinyatakan melanggar hukum kecuali: (1) hambatan yang sifatnya tambahanterhadap perjanjian utama, misalnya perjanjian tidak akan bersaing dengan pembeli atau partner,

pekerja untuk tidak bersaing dengan perusahaannya, (2) hambatan itu sifatnya suatu keharusandemi untuk melindungi kepentingan esensi usaha dari kontrak yang diperjanjikan dan (3) sifathambatan tidak melebihi dari apa yang sepatutnya dibutuhkan untuk mengatur perjanjian bisnistersebut.

Keduanya sama-sama setuju bahwa hambatan mutlak dan langsung

akan diberlakukan pendekatan Perse Illegal. Pendekatan Hakim Taft adalah

dengan mempertanyakan apakah setiap hambatan memiliki hambatan terhadap

fungsinya. Bila ya, maka peradilan harus menggunakan evaluasi penuh untuk Rule




of Reason untuk menentukan apakah hambatan itu memang benar dan bila ya,

kemudin ditentukan apakah hambatan tersebut beralasan atau tidak. Bila

hambatan tambahan tidak memenuhi syarat maka ketimbang menggunakan

evaluasi Rule of Reason, maka dipergunakan pendekatan Perse Illegal. Hakim

Taft menggunakan pendekatan keduanya sekaligus tanpa membedakan formatnya

yang vertikal, horizontal, harga atau non-harga atau boykot. Dibutuhkan hanya

analisis mengenai fungsi dan evaluasi kemudian dimulai dari titik itu.

Pendekatan yang lain adalah penentuan berdasarkan analisis Presumptive

(Kemungkinan). Analisis ini berasal dari melihat deskripsi fakta berdasarkan (a)

fungsi ekonomi dari hambatan, (b) keberadaan hambatan yang sifatnya “internal”

atau “eksternal”, (c) kedudukan para pihak yang relatif independen, dependen

yang berhubungan dengan subjek hambatan dan (d) bila memang sifatnya mutlak,

apakah ada kekecualian yang diijinkan oleh Undang-undang.

Dengan melihat pendekatan ini dan mencermati bagaimana peradilan di

negara yang telah memiliki Undang-Undang Hukum Persaingan telah ada lebih

dulu, maka sampai saat ini dapat dikatakan bahwa perdebatan mengenai standar

“reasonableness” ataupun akibat sosial atau akibat yang ditimbulkan terhadap

proses persaingan masih berlangsung. Dalam substansi Undang-Undang No. 5

Tahun 1999 umumnya mayoritas juga menggunakan pendekatan Rule of Reason.

Dalam Undang-undang No. 5 Tahun 1999 maka substansi pasal-pasalnya yang

menggunakan pendekatan Rule of Reason tergambar dalam konteks kalimat yang

membuka alternative interpretasi bahwa tindakan tersebut harus dibuktikan dulu




akibatnya secara keseluruhan dengan memenuhi unsur-unsur yang ditentukan

dalam Undang-undang apakah menciptakan praktik monopoli ataupun praktik

persaingan tidak sehat. Sebagai contoh dari interprestasi pasal yang

menggambarkan Rule of Reason adalah dalam kalimat yang membuka peluang

analisis dengan melihat akibat yang ditimbulkan dari suatu tindakan sebelum

dinyatakan melanggar undang-undang. Lihat pasal 1 ayat (2) “……. Sehingga

menimbulkan persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan

umum”. Pasal 4 “……… yang dapat mengakibatkan praktik monopoli dan atau

persaingan usaha tidak sehat”. Pasal 7, 2, 22 dan 23 “……. yang dapat

mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”. Pasal 8 “…… sehingga

dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”. Pasal 9 “…..

sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan

usaha tidak sehat”. Pasal 11, 12, 13, 16, 17, 19 “……. yang dapat mengakibatkan

terjadinya persaingan usaha tidak sehat”. Pasal 14, “…… yang dapat

mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan

masyarakat”. Pasal 18, 20, 26 “…… yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik

monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat”. Pasal 28 ayat (1) dan (2) “……

yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli atau persaingan usaha

tidak sehat” Pasal 10 ayat (2) “….. sehingga perbuatan tersebut: (a) merugikan

atau dapat diduga akan merugikan pelaku usaha lain atau.”

Oleh sebab itu harus dipersiapkan bahwa kelak KPPU akan menghadapi

berbagai kemungkinan dalam upaya menegakkan Undang-undang No. 5 Tahun

1999 karena berbagai proviso atau klausula undang-undang yang sifatnya sangat




terbuka dalam menentukan apakah suatu tindakan dinyatakan salah atau tidak.

Dapat dikatakan bahwa mayoritas dari substansi Undang-undang No. 5 Tahun

1999 lebih condong kepada prinsip “ Rule of Reason”. Dengan demikian adanya

suatu standardisasi pendekatan dengan melihat pada pengalaman peradilan di

negara lain sebelumnya, patut dipertimbangkan sebagai wacana. Misalnya faktor

yang melihat akibat tindakan tersebut secara keseluruhan bagi proses persaingan,

akibat sosial yang ditimbulkan, tujuan dari tindakan dan berbagai faktor lainnya.

Disamping itu UU No. 5 Tahun 1999 juga yang merupakan derivasi nilai dari

UUD yang memberikan tempat dan proteksi khusus kepada UKM ataupun

koperasi dalam sistem perkenomian Indonesia.

Teori Persaingan Dalam Usaha

Documents