Apache Tomcat/7.0.22biblio.univ-alger.dz/jspui/bitstream/123456789/13348/1/LARIBI_IMAN… · 2 * . !. ja * : 6 ( , 6 ! , ! : 6 - i a e$ , 6*,- ,: 6 ! ! 2 (2 ! 3 4:> k : 2 aja s" :

– 1 -ر ــــــــة الجزائـــــــجامع

وقـــــة الحقــــلیك

ة لنیــــل شهــــادة الماجستیر في القانون الخاصكر مذ

فرع قانون األسرة

:تحت إشراف األستاذ الدكتور :الطالبةمن إعداد

لمطاعي نور - انـــــــــي إیمــلعریب -

الدین

:أعضاء لجنة المناقشة

.رئیســــــــــــــا حنیفي لویزة :األستاذة الدكتورة

.قرراـــــــا ومــــــــلمطاعي نور الدین مشرف:األستاذ الدكتور

.واـــــــــــــضــــــــع األستاذة الدكتورة العشي نوارة

.عـــــــضــــــــــــــواحسیني عزیزة :األستاذة الدكتورة

السنـــــة الجامعیــــــة

2013/2014

الشروط المقترنة بعقد الزواج

كلمة شكر وعرفان

نجاز هذا العمل حمدا یلیق بجالله لعرش العظیم على منحه لي القوة الالحمد هللا رب ا

و اعترافا بالفضل ألهله أتقدم بجزیل ،و عظمة سلطانه فبعون اهللا تعالى تم انجاز هذا العمل

توجیهاته علىو ،لقبوله اإلشراف على مذكرتي الدینلمطاعي نور " الشكر إلى األستاذ المحترم

.،و شكر موصول لكل األساتذة أعضاء لجنة المناقشةو نصائحه المفیدة

األساتذة الذین تلقینا من بحر معلوماتهم من كل لأیضا ني أن أتوجه بالشكركماال یفوت

األستاذ تقیة عبد الفتاح، األستاذة فركوس دلیلة،:القیمة كأول دفعة تخصص قانون األسرة

كما أشكر جمیع األساتذة الكرام ............األستاذة حنیفي لویزة األستاذ لمطاعي نور الدین،

، بن شویخ الرشید أخص بالذكر األستاذ ي بالمعلومات و أفادوني بتوجیهاتهم والذین أمدون

.، فلهم أسمى معاني الشكر و التقدیرو األستاذة صارة حویشي

1

مقدمة

ه ـــــبــو أقدسها ف تعتبر الزوجیة من سنن اهللا في الخلق و التكوین،إذ یعد الزواج من أوثق العقود،

تتكون اللبنة األولى التي تقوم علیها دعائم المجتمع ،و هذا ما یجعله ینال اهتماما بالغا في الفقه

و الوضعیة للحفاظ یهات الربانیة،واألحكام الشرعیة التوج اإلسالمي،و القوانین الوضعیة حیث تظافرت

على الرابطة الزوجیة،و یتجلى ذلك من خالل وضع نظام محكم للزواج یقوم على أقوى المبادىء ،و أمثن

،و من بین هذه ،و سعادة األسرة األسس التي من شأنها تحقیق اإلستقرار األسري بما یكفل دوام الزوجیة

اره من صنع الشارع صیانة إنشاء العقد،على أن یكون تحدید آث إرادة المتعاقدین في األسس تعزیز دور

أحاطها ،و حتى ال تكون العالقة الزوجیة خاضعة ألهواء الناس فتحید عن معناها ومامن جهة للعقد

قد جلیة الوضوح إال أنها،إال أن آثار عقد الزواج و إن كانت من جهة ثانیة الشارع من رعایة و قداسة

توافق مقصود الطرفین و عندها ال تحتاح إلى تعدیل آثاره،كما قد ال توافقه،و في هذه الحالة یحق إقران

عقد الزواج بشروط بما یحقق مصلحة الطرفین أو كالهما زیادة،أو نقصانا شریطة المحافظة على

.مقتضیات عقد الزواج

بها الشروط المضافة لعقد الزواج ،و التي یراد ؛1الزواجالشروط المقترنة بعقد ب هذه الشروط تسمى

و المصاحبة له بعد أن نشأ صحیحا مستكمال ألركانه،و شروطه ،و التي أضافها الزوجان، أو أحدهما

الذي یكون قد قبل بها مختارا،زیادة على اآلثار التي نفعة أو تضییق منفعة الطرف اآلخر بقصد تحقیق م

.یرتبها العقد

أن وظیفتها لهذه الشروط المقترنة بعقد الزواج مصطلحات عدة إذ تسمى بالشروط التقییدیة باعتبارو

ط العقد بجملة من القیود التي یتفق علیها الطرفان ،و یرتضیانها ،و تحملهما إلتزامات إضافیة على ضب

.التزامات عقد الزواج

1مكرر 9في المادة تقسم الشروط في قانون األسرة الجزائري إلى ثالثة أقسام شروط شرعیة الواردة في كتب الفقهاءالمنصوص علیها -

،تحدید سن )من قانون األسرة22المادة(تسجیل عقد الزواج:یراد بها شروط صحة الزواج ،و شروط قانونیة؛من قانون األسرة

من قانون األسرة الجزائري 19،و شروط مقترنة بعقد الزواج المنصوص علیها في المادة ) مكرر7المادة(،الشهادة الطبیة)7المادة(الزواج

.یرة هي محور بحثناوهذه األخ

2

ما یقابله في اإلصطالح القانوني بالشروط اإلرادیة ،فهي كما تسمى أیضا بالشروط الجعلیة و هو

.شروط تجعل في العقد یلتزمها الطرفان بارادتهما،أو الشروط اإلتفاقیة باعتبار أنها تتم باتفاق الطرفین

:و تبرز أهمیة هذا الموضوع من عدة نواحي

التي ال یستغني عن انیةاإلنس بأعظم العقود وأخطرها في الوقت ذاته ألن موضوعها الحیاة تعلقه- 1

.زوجا أو أعزبا معرفة أحكامها أي فرد في المجتمع سواءا أكان صغیرا أم كبیرا،

یعد موضوع الشروط المقترنة بعقد الزواج من أهم المواضیع الفقهیة و القانونیة المتجددة في بعض - 2

و أننا نلمس تزایدا ملحوظا في مسألة الجزئیات تماشیا مع ما یقتضیه الواقع اإلجتماعي المعاصر،خاصة

اإلشتراط في عقود الزواج باعتبار أن كل زوج أصبح یرغب في أن یؤسس حیاته وفق ظروفه الخاصة في

ء فیها الرجل معاملة زوجته إذزدیاد الحاالت التي یسىع الحریة الفردیة من جهة،و كذا باظل اتسا

اط في عقد الزواج بما یكفل حقها ،و یقي حیاتها الزوجیة أضحى التفكیر في حمایة المرأة نفسها باإلشتر

.مستقبال من النزاعات أمر البد منه

مشاورة بهدف المحافظة إن هذه الشروط من شأنها أن تؤسس العالقة الزوجیة على أساس التفاهم و ال - 3

. على الزواج

ات التي من شأنها أن تهدد تعد هذه الشروط بمثابة صمام أمان یقي من أي شكل من أشكال النزاع - 4

. الحیاة الزوجیة مستقبال استقرار

و على هذا األساس عزمت البحث في الشروط المقترنة بعقد الزواج،و ما یتصل بها من مسائل

:و صور مستحدثة بهدف حادثة،

.كل عصر و زمان ایضاح مدى قابلیة التشریع اإلسالمي للتطبیق في -

.مستقبالعلى بینة من أمرهما اآثارها حتى یكونو عة الشروط لتبصرة الزوجین بطبی -

مع اإللتزام بالرجوع في كل 02- 05للتفصیل في أهم ما جاء به تعدیل قانون األسرة بموجب األمر -

هذا بغرض الرد على ادعاءات القائلین بمخالفة قانون األسرة ألحكام ،و جزئیة إلى موقف الفقه اإلسالمي

وهذا ما جعلني ،سرة أشد اإلرتباط بالشریعة اإلسالمیة یة من خالل بیان ارتباط قانون األالمالشریعة اإلس

3

أبین الجانب الفقهي سواءا تعلق األمر بالمذاهب األربعة ،وكذا المذهب اإلباضي و الظاهري في كل

.مسألة في القانون أو القضاء خاصة بالموضوع

بادىء المحكمة العلیا في مسایرة المسائل المستجدة في مسألة القضائي، وكذا م إلبراز دور اإلجتهاد -

، مع تبیان موقف التشریعات العربیة من كل مسألة أشار لمدى تطبیق القانوناإلشتراط من خالل مراقبته

.و هذا حتى نلم بموضوع الشروط المقترنة بعقد الزواج من جمیع جوانبه قانون األسرة ، إلیها

:لموضوع ومن هذه األمورایما و حدیثا في األمور المستجدة في آراء العلماء قدالحاجة إلى بیان -

.حكم شرط عمل المرأة و تعلیمها-

.حكم اشتراط السكن المنفرد-

.تعدد الزوجاتعدم حكم شرط -

.حكم اشتراط اإلشتراك في المكتسبات المالیة بین الزوجین -

ما حكم اإلشتراط في عقد الزواج فقها و قانونا؟: و علیه فاإلشكالیة المطروحة في هذا الصدد

ما مدى و المعدل لقانون األسرة بخصوص الشروط المقترنة بعقد الزواج؟ 02- 05ماهي مستجدات األمر و

للحمایة القانونیة لعقد الزواج وحقوق الزوجین المالیة و غیر األحكام الشریعة اإلسالمیة،و توفیره اموافقته

المالیة؟

اء هذا البحث من جمیع الجوانب اقتضت طبیعة الموضوع اإلعتماد على المنهج و قصد ایف

التحلیلي الذي یظهر من خالل تحلیل مضمون النصوص و استنباط األحكام منها، و المنهج المقارن

عرض من خالل المقارنة بین آراء الفقهاء فیما بینها،و مقارنتها بالقانون الجزائري والقوانین العربیة ،لیتم

:البحث وفق الخطة التالیة

وضمناه ، بشروط عقد الزواجاقتران إذ قسمنا البحث إلى فصلین تناولت في الفصل األول أحكام

المبحث الثاني فتناولت ،أمافي الفقه اإلسالمي الزواجعقد ب قترنةالشروط الم بثالثة مباحث،المبحث األول

اإلشتراطات العقدیةبیان آثار ،أما المبحث الثالث فخصصته لقانونا عقد الزواجشروط المقترنة بلفیه حكم ا

.قضاءا

4

و القضاء قسمته بیان صور المشارطات في الزواج في ضوء القانون و خصصت الفصل الثاني ل

مالیة،أما المبحث الغیر لیة ،المبحث الثاني اإلشتراطات إلى ثالثة مباحث المبحث األول المشارطات الما

.ث اإلشتراطات الفاسدةالثال

5

الفصل األول

إقـتـران عــقــد الزواج بشروط أحكام

و ،توافق مع واقع اإلنسان و ضروراتهمن محاسن التشریع اإلسالمي أنه نظام واقعي و إیجابي ی

إناثا و باألخص یحرص أشد الحرص على ضمان حقوق األفراد دون تمییز بین الجنسین ذكورا كانوا أو

في عقد الزواج الذي أعطاه اإلسالم مكانة تعتبر مرتقى لم و لن تصل إلیه كل العقود،و لعل من أهم هذه

الحقوق إقرار حق الزوجین في تضمین عقد الزواج بشروط تحقق مصلحتهم،إال أن هذا الحق لیس بالحق

حاطة بحكم اقتران الشروط بعقد المطلق وانما هو حق له ضوابط ال یمكن تقصیها إال من خالل اإل

الزواج، وهذا ما ال یظهر إال من خالل تبیان الشروط المقترنة بعقد الزواج في الفقه اإلسالمي ،ثم

.اإلشتراطات العقدیة قضاءا هذه تحدید حكم للشروط المقترنة بعقد الزواج قانونا ،و أخیرا بیان آثار

6

المبحث األول

الزواج في الفقه االسالمي مقترنة بعقدالالشروط

تقسم الشروط التي یتصور اشتراطها في أي عقد زواج إلى ثالثة أنواع ، النوع األول من الشروط

كان محل اتفاق بین الفقهاء على وجوب الوفاء به ،أما النوع الثاني من الشروط فكان هو اآلخر محل

به لمشترطه نظرا لبطالنه بینما النوع الثالث كان محل خالف بین اتفاق فقهي على عدم وجوب الوفاء

الفقهاء إذ انقسمت اآلراء الفقهیة بشأنه بین مجیز ومانع للوفاء بها،و على هذا األساس حتى نلم بهذه

الشروط المقترنة بعقد الزواج سنقسم هذا المبحث إلى ثالثة مطالب ، نبین أوال الشروط الصحیحة

، و أخیرا الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج وال )المطلب الثاني(، ثم الشروط الباطلة)ولالمطلب األ(

).المطلب الثالث(ینافیها و بها منفعة

المطلب األول

الشروط الصحیحة

القسم األول الشروط :إلى قسمین 2تنقسم الشروط الصحیحة المقترنة بعقد الزواج في المذاهب الفقهیة

) الفرع الثاني(أما القسم الثاني فهي الشروط التي أجازها الشرع ،) الفرع األول(لمقتضى العقد الموافقة

:سنبین كل منهما على التوالي

الفرع األول

الشروط الموافقة لمقتضى العقد

الشروط الموافقة لمقتضى العقد كل من الشروط التي یقتضیها عقد الزواج،و الشروط المالئمة تضم

لعقد الزواج و المؤكدة لمقتضاه، إضافة إلى الشروط التي جرى بها العرف عند األحناف باعتبارها من

.الشروط الصحیحة

2،وهذه المذاهب سوف نعتمد على أراءها في كل مسألة الظاهریة- اإلباضیة-الحنفیة-افعیةاالش- المالكیة-أقصد بهم كل من الحنابلة-

.نتناولها في موضوعنا هذا

7

یقتضیها العقد التي شروط ال:أوال

إلى كل الشروط التي یوجبها عقد الزواج حتى و لو )3(ینصرف معنى الشروط التي یقتضیها العقد

أنها تعد حكما من أحكام عقد الزواج، و أثرا من أثاره، ومن ثمة فهي تجب لم تذكر فیه بالنظر لكون

)4(.بالعقد من غیر حاجة إلى اشتراطها في األصل، باعتبارأنها مقررة وثابتة بموجب عقد الزواج ذاته

: ومن أمثلة الشروط التي یقتضیها عقد الزواج

تأجیله ، المعاملة الحسنة، حسن اشتراط الزوجة على زوجها االنفاق، دفع المهر أو عدم

المعاشرة،القسم بین الزوجات،عدم التقصیر في حقوقها أو أي شرط من شأنه أن یضمن محافظة

....الزوج على الزوجة كاشتراطها أن ال یضارها في نفسها، وال في مالها

وها من اشتراط الزوج على الزوجة الطاعة، القرار في البیت، وعدم الخروج إال بإذنه،أو خل

وأن ال تصوم تطوعا إال بإذنه، فال تكون زوجة للغیر،أو أن ال تكون في عدتها الموانع الشرعیة

ال یحل للمرأة أن تصوم تطوعا ، وزوجها شاهد إال " :صلى اهللا علیه و سلم إذ قال الرسول

أوجب اهللا لم یكن فرضا علیه لعظیم حقه علیها، و نإ ما یقربها إلى اهللا فجعل لهامنعها "بإذنه

تمكینه من االستمتاع بها، فهذا ال أثر أو اشتراط الزوج على الزوجة )5(عزوجل له لفضیلة علیها

.)6(له وجوده كالعدم

إذ قال ونحو ذلك مما تتوقف علیه صحة العقد لكونه صحیح نافذ بطبیعته ومما یلزم الوفاء به

)7(."وا بها ما استحللتم به الفروجإن أحق الشروط أن توف" صلى اهللا علیه و سلم الرسول

)8(.شروط النكاح ألن أمره أحوط، بابه أضیق أحق الشروط بالوفاء"قال ابن حجر في شرحه و

یثبت في األصل بمطلق العقد بحیث یصبح جزءا ال یتجزأ من مقتضاها هتم اشتراط و ألن ما

.وبالتالي فالشروط ال تزیده إال تأكیدا، وتذكیرا ال غیر

ه یعتبر العاقد مكلف بها هو األحكام المقررة مسبقا من الشارع لكل عقد،و التي تم النص علیها صراحة ، وعلی: مقتضى العقد - 3

.اآلخر الطرف دون حاجة إلى اشتراطها من قبل .39لبنان، ص لعلمیة، الجزء الخامس،كشاف القناع عن متن األقناع، دار الكتب ا: البهوتيمنصور بن یونس بن ادریس - 4 .218، لبنان، ص2000، 1ربي، طاألم، دار إحیاء التراث الع"موسوعة اإلمام الشافعي : محمد بن إدریس الشافعي - 5 .147، لبنان، ص1997، 1المبدع وشرح المقنع، دار الكتب العلمیة، ط: نبليحاسحاق ابن مفلح ال - 6سنن أبي /396ص السعودیة،5، كتاب الشروط، باب الشروط عند عقدة النكاح، جنيابن حجر العسقالصحیح البخاري بشرح - 7

.250، لبنان، ص1992ان،دار الجن، 2139داود، حدیث رقم .125،دار الریان ،السعودیة ،ص 9،كتاب النكاح ،باب الشروط في النكاح ،ج نيابن حجر العسقالصحیح البخاري بشرح - 8

8

- الحنابلة(في عقد الزواج باتفاق الفقهاء یجوز اشتراطها صحیحة وحكم هذه الشروط أنها شروط

و الوفاء بها،وعلیه یتعین ،10ألنها التضر النكاح بشيء )الظاهریة- الحنفیة- الشافعیة- 9المالكیة- اإلباضیة

.عند اإلخالل بها الفسخ یثبت فیها للزوجین خیار

قد الزواج و المؤكدة لمقتضاهالمالئمة لعشروط ال :ثانیا

الشروط التي ال یقتضیها العقد في األصل، فهي لیست واجبة بمقتضى عقد و یقصد بها كافة

لحصول على أثر من آثار العقد، لالزواج، وال توجب فساده، وانما هي شروط یستوثق بها صاحبها

.للزوجین وبالتالي من شأن إدراجها في عقد الزواج، ضمان ما فیه مصلحة

المرأة تخشى أن لوحظ في كثیر من األحیان اصة وأنهوقد اعتبرت هذه الشروط صحیحة مقبولة خ

عندعدم وجود ضمان كهذا، فیكون مثل هذا الشرط بین مصلحة الزوجین معا، فیكون قتران بالرجلاإل

قد یتوقف الجمع بینهما قد سهلت بذلك الجمع بین الزوجین، اللذیناإلسالمیة صحیحا، فكأن الشریعة

.على هذا الشرط

أن تطلب الزوجة كفیال یضمن حقها في المهر، وأن یكون والد الزوج : الشروط هذه ومن أمثلة

یترتبان على الزوج، فاشتراط الكفالة بهما یؤكد باعتبارهما ضامنا للنفقة، والمهر كأثر من آثار عقد الزواج

.على الزوج الوفاء بها ومنه یتعینز اقترانها بالعقد،اجو ل،بالصحة روطشیحكم على هذه الحصولهما، و

ألن ) اإلباضیة- الشافعیة-الحنفیة-المالكیة–الحنابلة (و هذه الشروط صحیحة و جائزة باتفاق الفقهاء

.من شأن إدراجها في العقد أن یزید من ضمان الوفاء باآلثار المترتبة على عقد الزواج

روط جرى بها عرفش:ثالثا

الذي في المذاهب المضیقة لحریة اإلشتراط في عقد الزواج الوحید المذهب یعتبر المذهب الحنفي

كالمذهب الشافعي، الذي الفقهیة األخرى یعتبر العرف مصدر للشرط الصحیح، بخالف باقي المذاهب

.یرى أن العرف ال یمكن أن یؤثر على حكم شرعي

ارتأیت ذكره على وجه التخصیص ال العموم إذ لیست الشروط التي یجري و على هذا األساس

بها العرف محل اتفاق و استقرار على صحتها بین المذاهب الفقهیة على خالف المذهب الحنفي التي

.یعتبرها من أقسام الشروط الصحیحة

9شروط صحیحة لكنها كحة الغیر مكروهة ،باعتبار أن هنایطلق المالكیة على هذا النوع من الشروط اصطالح الشروط الصحی -

.ا الحقامكروهة سنبینه .124لبنان،ص ،بیروت ،1998مراتب اإلجماع،دار ابن حزم ،الطبعة األولى،: ابن حزم - 10

9

فسدة للعقد، فالعرف المصحح للشروط التي تعتبر في األصل م 11یعتبر العرف في المذهب الحنفيإذ

یؤدي إلى نفي النزاع مراعاة منهم للقاعدة الفقهیة التي مفادها أن الثابت بالعرف، كالثابت بالنص، لكن

أصل من أصول الشریعة العرف متى خالفعلیه و ، بشرط تحكیم العرف إلى أحكام الشریعة اإلسالمیة

.باطال كان

لشروط في العقود بوجه عام هو صحیح معتبر، وهذا مرده إلى أن تعارف الناس على اشتراط ا

ولهذا اعتمد المذهب الحنفي على ،)12(كتعارفهم على صور مخصوصة على الشروط في بعض العقود

.العرف لتوسیع حریة االشتراط،وعلیه متى جرى العرف بتعجیل المهر، واشترطته الزوجة كان لها ذلك

الفرع الثاني

أجازها الشارعالتي شروط ال

د الشروط التي أجازها الشارع شروط لیست من مقتضیات العقد،أو مؤكدة لمقتضاه، لكن وردت تع

، من الكتاب أو السنة أو اإلجماع بالنص تدل على اعتبارها،بمعنى أنها شروط ثابتة بها نصوص شرعیة

.أو ورد بها أثر من الشارع

، أو اشتراط التوارث بعد موت )13(اشتراط الزوجة أن یكون الطالق بیدها: ومن أمثلة هذه الشروط

.وغیرها من الشروط......أحدهما،

على )الظاهریة- اإلباضیة-المالكیة-الشافعیة-الحنفیة-الحنابلة(وهذه الشروط اتفقت المذاهب الفقهیة

.صحتها،و على وجوب الوفاء بها

كان في مقدمة فإنه یعتمد في األساس على ظواهر النصوص، 14الظاهريالمذهب أنباعتبار و

كل شرط اشترطه المذاهب الفقهیة التي أكدت على هذا القسم من الشروط ،و بالتالي اعتبر الظاهریة أن

. شروط یقتضیها العقد، شروط تالئم العقد وتؤكد مقتضاه، شروط أجازها الشارع:یقسم األحناف الشروط الصحیحة إلى ثالثة أقسام 11

.شروط جرى بها عرف

.102،لبنان، ص2003، 1الشروط اإلتفاقیة،دار ابن حزم،طـ نشوة العلواني،عقد الزواج و 12أحكام : أحمد فراج حسین/102، مصر،ص1998الزواج في الفقه االسالمي، دار الجامعة الجدیدة، :ـ محمد كمال الدین إمام 13

.102الزواج في الشریعة االسالمیة، الدار الجامعیة، مصر،ص

.1039،مصر،ص1992، 1،الدار السلفیة لنشر العلم،طفقه ابن حزم الظاهري:محمد المنتصر الكتاني.14

10

ه عهد باطل، ألن االلتزامات الشرعیة ال تأخذ قوتها من أقوال تعلى نفسه،أو لزوج االنسان

.ع فال یترتب علیه أثر،وال یعمل بهالعاقدین،وارادتهما،وانما من ترتیب الشارع،وما لم یرد به حكم من الشار

- المالكیة- الحنابلة(وحكم هذه الشروط أنها شروط صحیحة ،و الوفاء بها الزم باتفاق بین الفقهاء

).الظاهریة- الشافعیة- الحنفیة- اإلباضیة

المطلب الثاني

الشروط الباطلة

،لقسم السابق الذي بیناهكافة الشروط الغیر صحیحة التي تخرج من دائرة االباطلة یراد بالشروط

الشارع بموجب دلیل یقضي ابمعنى كل شرط ال یعتبر من الشروط الموافقة لمقتضى العقد،ولم یجزه

،و شروط ورد بها نهي )الفرع األول(شروط منافیة لمقتضى العقد:قسمین باطلة،إذ تضم الشروط الصحتهاب

).الفرع الثاني(من الشارع

الفرع األول

یة لمقتضى عقد الزواجالشروط المناف

ومن ویراد بها كافة الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج لمناقضتها لمقتضى العقد و مقاصده

ال ینفق علیها، أو یتزوجها بشرط إیثار ال مهر لها أو أن أن الزوج على زوجتهأن یشترط : :أمثلتها

...ضرتها علیها في المبیت، وغیرها من الشروط

یقسم لضرائرها وال ینفق ن الاشتراط المرأة على زوجها أن ال تطیعه، أو تخرج من دون إذنه، أو أأو

أو أو تشترط علیه أن ینفق على ولدها من غیره،، ،أو أن یمیزها على ضرتها في العدل و القسمة علیهن

.واجبة في الزواجنحو ذلك فهذه الشروط كلها منافیة لمقتضى عقد الزواج وتتضمن اسقاط حقوق

شترط الزوج علىیكأن وهو المعاشرة الزوجیة لزواج ل األصلي المقصود أو ألنها تخل و تنافي

أو أو یتزوجها بشرط عدم التوارث،أو شرط عدم لحاق نسب الولد عدم معاشرتها معاشرة األزواج الزوجة

11

، باعتبار أن النكاح عقد الزواج في الخیارأحد الزوجین شتراط إ و،أ شرط لیس من مستلزمات العقدأي

: )15(لیس فیه خیار الشرط، وال خیار الرؤیة، وال خیار عیب

:خیار الرؤیة في عقد الزواج- /1

إذا تزوج رجل امرأة دون أن یكون أحدهما قد رأى اآلخر قبل الزواج فال یملكان فسخ عقد الزواج بحجة

.ما نظر اآلخر قبل الزواجأن له خیار الرؤیة ألن الشارع أعطى لكل واحد منه

:خیار الشرط في عقد الزواج- /2

إذا تزوج رجل امرأة على شرط الخیار لمدة ما صح العقد و بطل الشرط فلیس للمشروط له الخیار في أن

یفسخ العقد في المدة ألن فائدة الشرط تتمحور في أن اإلنسان یختار لنفسه المناسب من اإلختیارین و

یه التأكد منه قبل اإلقدام على الزواج باعتبار أن الفسخ أضراره وخیمة مقارنة لعقد الذي كان یتعین عل

.البیع

:خیار العیب في الزواج- /3

و إذا تزوج الرجل المرأة و اشترط في العقد شفاهة أو كتابة جمال المرأة أو بكارتها أو سالمتها من

فالعقد صحیح و الشرط فاسد حتى إذا وجد أو اشترطت المرأة سالمته من األمراض و العاهات–العیوب

العقد و هناك حاالت یثبت فیها أحدهما صاحبه على خالف ما اشترط فلیس له الخیار في فسخ

16.للمرأة الخیار في فسخ الزواج

- اإلباضیة–المالكیة - الحنابلة(و حكم هذه الشروط البطالن في ذاتها ،إذ اتفقت المذاهب الفقهیة

.على عدم صحتها) الظاهریة-شافعیةال-الحنفیة

أولغیرهما الحق في إمضاء العقد أو فسخه لمدة معلومة إذا شرط ذلك هو أن یكون ألحد العاقدین،أو لكلیهما: ـ یقصد بخیار الشرط 15

.في العقد

.هو حق یثبت بمقتضاه للعاقد أن یفسخ العقد بوقت ال یتغیر فیه: خیار الرؤیة

الحق في إمضاء العقد أو فسخه، إذا وجد عیب في محل العقد المعین بالتعیین لم یطلع علیه عند شخصهو أن یكون لل: لعیبخیار ا

. 618ـ- 606ـ598ص مصر،الدار الجامعیة، ،المدخل للفقه االسالمي: التعاقد، أنظر محمد مصطفى شلبي16

.53،لبنان،ص1998ول،الوجیز في األحوال الشخصیة ،الجزء األ:حسن علي السمني

12

الفرع الثاني

الشروط المنهي عنها شرعا

الشروط المنهي عنها شرعا لكل الشروط المقترنة بعقد الزواج التي تقوم النصوص معنىوینصرف

.یتهعلى عدم شرعی

ا، فهذا شرط ومن الشروط التي تناقض النصوص صراحة أن تطلب المرأة طالق ضرتها لتحل محله

لما روي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن بن عوف عن أبي ما جاء في السنة الشریفة یخالف صراحة

ال یحل المرأة أن تسأل طالق أختها لتستفرغ صحفتها فإنما :" قال صلى اهللا علیه وسلم هریرة عن النبي

. )17("لها ما قدر لها

بعدم الوفاء بها، وانطالقا من ذلك متى ورد النهي سلم صلى اهللا علیه و ومثل هذه الشروط أرشد الرسول

ال یحل إلمرة تسأل " للحدیث النبوي الشریفبه ه، كره الوفاءلعن الشرط بمعنى عدم إجازة أحكام الشرع

.هذا من جهة، وألنها تحل حراما من جهة ثانیة )18(."طالق ضرتها

یقول )اإلباضیة- الظاهریة–ة یالشافع-الحنفیة- – الحنابلة- المالكیة(عند المذاهب باتفاق فهذا شرط باطل

من اشترط في الوقف أو العتق أو الهبة أو البیع أو النكاح أو :"شیخ اإلسالم ابن تیمیة رحمه اهللا تعالى

اإلجارة أو النذر أو غیر ذلك شروطا تخالف ما كتبه اهللا على عباده ،بحیث تتضمن تلك الشروط األمر

النهي عما أمر اهللا به ،أو تحلیل ما حرمه ،أو تحریم ما حلله،فهذه الشروط باطلة بما نهى اهللا عنه،أو

: قال صلى اهللا علیه و سلمرسول اهللا لحدیث عائشة أنستنادا ال 19"باتفاق المسلمین في جمیع العقود

)20(".كل شرط لیس في كتاب اهللا عز وجل فهو باطل، وان كان مائة شرط"

أي المذاهب _یر صحیحة على عقد الزواج یختلف من مذهب آلخر إذ منهاإال أن أثر هذه الشروط غ

مایبطل الشرط دون العقد ،و منها مایبطل الزواج ككل بمعنى ال یقتصر فیها البطالن على _ الفقهیة

هذا على اختالف فقهي،و هذا مایفرض علینا التفصیل في كل من المذاهب الفقهیة الستة و الشرط فقط

.علیها في دراستنا هذهالتي اعتمدنا

، 1دار السالم ،ط، 2723رواه البخاري، كتاب الشروط، باب ماال یجوز من الشروط في النكاح، الحدیث رقم-ـ 17

.1048، القاهرة، ص1تقریب فقه ابن حزم، دار ثراثیة للنشر، ط: محمد المنتصر الكتابي/445،السعودیة،ص1999 .445رواه البخاري،المرجع السابق،صـ 18 .181،عمان،ص1،1997أحكام الزواج ،دار النفائس،ط:سلیمان األشقر عمر-19

..446،المرجع السابق،ص2729ـ رواه البخاري،كتاب الشروط في الوالء،حدیث رقم 20

13

أثر الشروط الباطلة على عقد الزواج في المذاهب الفقهیة:أوال

:هب الموسعة لحریة اإلشتراط او سنستهلها بالمذاهب المضیقة لحریة اإلشتراط ونختمها بالمذ

: الظاهریة- 1

یعتبر أن كافة بالنظر إلى أن المذهب الظاهري یعد أكثر المذاهب تضییقا و تشددا في الشروط فإنه

الشروط التي لم یرد بها نص من الكتاب أو السنة،أو اإلجماع یدل على جوازها یجعل منها شروطا

كل "إذ ورد في المحلى البن حزم أن كما أنه قد یكون لهذه األخیرة تأثیر حتى على عقد الزواج ، باطلة،

قیقة شرط باطل، ومتى عقد علیه عنه، فهو في الح صلى اهللا علیه و سلم من اشترط ما نهى الرسول

)21(."كل شرط لیس في كتاب اهللا باطل":صلى اهللا علیه و سلم لقولهنكاح، كان النكاح بدوره باطل

شرط المرأة على الرجل طالق ضرتها في مع التفرقة فیما إذا تم اشتراطه عند النكاح أو بعده على غرار

،كان د علیه النكاح ق شرط في األصل باطل، وما دام ع نفس العقد، فهوعقد باطل مفسوخ، إذ أن هذا ال

إن شرط ذلك بعد العقد فالعقد صحیح، ولها مهر المثل أو أكثر أو أقل منه، وفق أما باطل، النكاح بدوره

في هذا الشأن على أن كل شرط اشترط على الزوج بعد تمام ما اتفقا وتراضیا علیه، إذ اتفق الظاهریة

)22(.ال یضر النكاح شیئا، وان كان الشرط فاسداعقد النكاح، فإنه

)23(.أما الشروط فكلها باطلة سواء عقدها بطالق، أو بأن أمرها بیدها ،أو بالخیار كل ذلك باطل

: األحناف- 2

یرى األحناف أن مصیر الشروط المناقضة لمقتضى عقد الزواج و المنهي عنها شرعا البطالن في

طالق لهذه الشروط الباطلة على ال تأثیر على اإلرتبا لكافة آثاره ،بمعنى أنه حین یبقى عقد الزواج م

نكاح كما هو الحال بالنسبة ل یقضي ببطالن الشرط و النكاح نص كأصل عام ما لم یرد صحة العقد

. عةالمت

تي و قد مثل األحناف لهذا النوع من الشروط الباطلة في المذهب الحنفي زیادة على الشروط ال

أسلفنا بیانها عند التعریف بأقسام الشروط الباطلة اشتراط الرجل الطالق للمرأة كأن یقول الرجل للمرأة

أتزوجتك على أن تطلقي نفسك ،ففي هذه الحالة یعد هذا الشرط فاسدا بخالف ما إذا اشترطت المرأة أن

أن یشترط بنفسه ما یختص به، یكون الطالق بیدها،فإن الشرط یكون صحیحا ویعمل به،إذ ال یقبل منه

. 124ص .لبنانر الفكر، الجزء التاسع، المحلى باآلثار، دا: ـ ابن حزم 21 .124ـ ابن حزم، المرجع السابق، ص 22 .517، ص،مرجع سابق ابن حزمـ 23

14

لیس طالق، وقد علل الحنفیة ذلك على أنه لما فیه من قلب النظم الطبیعیة التي تخص الزوج بالطالق

فالطالق حق یملكه الرجل بعد العقد، فله أن یتنازل عن حقه، ویفوض فیه وانما یعتبر تفویض حق،

ال، ومن هنا یجوز للزوج أن یعطیها هذا الزوجة إلیقاعه متى شاءت، فهو تعجیل في التفویض لیس إ

)24(.الحق

، فإنه ینتج عنه بالتبعیة بطالن الشرط، الخیار الزوجین بق على اشتراط باسقاطنا نفس الحكم السا

، وعلیه فمتى تزوج رجل امرأة دون رؤیتها، فلیس له أي خیار بعد الرؤیة، عند األحناف وصحة النكاح

حالة علمه، باسثناءند ع الخیار فیما بعد له ب، ولم یعلم به منذ البدایة، فلیسواذا تزوج امرأة بها عی

.أین یثبت للمرأة الخیار خروجا على ماسبق قوله] العنة- الجب - الخصاء[إصابة الرجل بإحدى العیوب

و حوصلة لما أسلفت ذكره یكون الحنفیة استقروا على عدم وجوب الوفاء بكافة الشروط غیر

.،و على عدم تأثیرها على عقد الزواج رغم بطالنها" الباطلة"صحیحة

:الشافعیة- 3

شروط مخالفة لمقتضى العقد ،وشروط تخالف المقصود :یقسم الشافعیة الشروط الباطلة إلى قسمین

.األصلي للنكاح بمعنى تحظر ما أباحه الشارع

عقد الزواج فحكم هذه الشروط البطالن لكن هذا بالنسبة للنوع األول أي الشروط المنافیة لمقتضى

البطالن ال تأثیر له على عقد الزواج،أمابالنسبة للنوع الثاني أي الشروط المخالفة للمقصود األصلي

.للنكاح فهي شروط باطلة مبطلة لعقد الزواج

:المبطلة لعقد الزواج في المذهب الشافعي ومن أمثلة الشروط الباطلة

أو أن ال ینسب إلیه األوالد، أو أن ،لزوجة على زوجها أن ال یطأها أبدا، او ال یطأها لیال فقطاشتراط ا -أ

صلى لقوله في المذهب الشافعي ألنها تخل بمقصود الزواج فمثل هذه الشروط مبطلة للزواج ..ال یتوارثا

)25("بكم، األمم یوم القیامة الودود الولود فإني مباه تزوجوا" اهللا علیه و سلم

وان من الشروط الباطلة المبطلة للزواج ، في المذهب الشافعيالذي یعد اشتراط الخیار في الزواج - ب

اختلفوا في مسألة اشتراط الزوج لوصف ما، ثم بان عكسه، أنهم إذكان للشافعیة في هذا الصدد آراء،

:رأیان أو قوالن للشافعیة ذلك عن نتجو

.134، صاألردن، 2008، 1أحكام وأثار الزوجیة، دار الثقافة، ط: ـ محمد سمارة 24 .415، بیروت، ص1998، ، 1مكتبة المعارف، ط،1784صحیح سنن النسائي، حدیث رقم : ـ محمد ناصرالدین األلباني 25

15

:ولالرأي األ

إذا تزوجت المرأة رجال على أنه بصفة فخرج بخالفها روعلیهلمشترط الخیالیثبت والح العقد صحی

.عقدصح البعدالزواج كان العقد صحیحا ،وخیر المشترط بین القبول أو الرفض

:ثانيالالرأي

د الصفة مقصودة كالعین، واختالف العین، یبطل العق ألنالنكاح باطل، یعتبریثبت للمشترط الخیار و

فكذلك الصفة، فلم یصح كما لو أذنت في نكاح رجل على صفة، فزوجت من هو على غیر تلك

ویجب علیه مهر المثل، إن تم الدخول، أما إذا لم یتم الدخول بها فال شيء على الزوج، ألن بهذا ،الصفة

ي اشتراط الخیار ما االشتراط منافاة لمقصود النكاح من اللزوم والدوام، وعقد النكاح مبناه على اللزوم، وف

)26(.ف ذلكلیخا

.و الرأي الثاني هو الرأي المرجح في الفقه الشافعي

لمقصود عقد الزواج، اعلى العقد ذاته التي تؤدي إلى بطالنه نظرا لمنافاتهالمؤثرة لشروط الباطلة ا- ج

)27(.كما هو الحال بالنسبة لنكاح الشغار، ونكاح المتعة

:المالكیة- 4

المنافیة لمقتضى العقد ،أو التي تناقض النصوص صراحة كاشتراط المرأة طالق الشروط أنیرى المالكیة

أما بالنسبة ألثرها على عقد الزواج فیفرقون ، ضرتها لتحل محلها تعد شروطا باطلة في المذهب المالكي

إن دخل بها إن وقع شرط منها فسخ العقد قبل الدخول، أما و علیه،بین إشتراطه قبل الدخول أو بعده

)28(.مضى العقد، وألغي الشرط، وبطل المسمى، ووجب للمرأة مهر المثل

یرى و الذي یعد شرطا صحیحا عند األحناف ف أما فیما یتعلق بمسألة اشتراط المرأة أن یكون أمرها بیدها

:المالكیة أنه

و جائز الزم للزوج مثل إذا علق أمر الطالق بیدها على سبب، فإن كان السبب فعال یفعله الزوج فه

أن یشترط لها أنه متى ضربها، أو سافر عنها، أو غاب عنها فأمرها بیدها، أو بید أبیها،وهنا نمیز بین ما

إذا كان أبو الزوجة اشترط على الزوج أن ال یغیب عنها مدة، واال طالقه بیدها أم للزوجة بحد ذاتها، ألنه

اسماعیل أبا بكر / 469، بیروت، ص4میة، جدار الكتب العل الشریبني الخطیب، مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج،ـ 26

.109، عمان، ص2005، 1ر الحامد، طأحكام األسرة، دا: البارمي . 6612، دمشق، ص1997، 4الفقه االسالمي وأدلته، دار الفكر المعاصر، ط: یليحـ وهبة الز 27

.149،ص، الجزائر2010ي، دار البصائر، أحكام األسرة بین الفقه االسالمي وقانون األسرة الجزائر : داودي عبد القادر ـ 28

16

ة، وهو غائب، وأراد األب األخذ بشرطها، وأبت اإلبنة ذلك كان األب هو من اشترط الشرط، ومضت المد

یرى االمام مالك أنه لیس لألب أن یفرق بینهما، بل للزوجة أن تطلق نفسها حتى ولو بقیت لم تأخذ

.بالشرط حتى أتى زوجها من المغیب، فلها أن تأخذ بشرطها فتطلق نفسها

ن بطالق،كأن یحلف أن ال یتزوج علیها على أن یحدد وكذلك الحال في حال ما إذا كان االلتزام على یمی

ذلك ،)29(نوع الطالق المفوض أهو رجعي، أو بائن، أو أي طالق شاءت فحینئذ یجب ذلك علیه، ویلزمه

.)30(ألن هذه الشروط إن كانت مقیدة بتملیك، أو خالف فهي الزمة عند مالك، وأصحابه

.یلزم الزوج، والنكاح جائز أما إن كان سببه فعل غیر الزوج لم ینفذ، ولم

بمعنى أن هذا الشرط وان كان صحیحا عند المالكیة على غرار ماذهب إلیه األحناف إال أنه قد

.یكون في حاالت ما شرط باطل ال تأثیر له على عقد الزواج عند المالكیة كما أسلفنا الذكر

: اإلباضیة- 5

باطلة ال یجوز اشتراطهاوال المناقضة لمقتضى عقد النكاح الشروط جاء في الفقه اإلباضي أن

ثالثة ال یجوز : قال ه، فعن موسى بن علي رحمه اهللا أنتأثیر لها على عقد الزواج الذي یبقى صحیحا

رجل تزوج امرأة، وشرط علیها أن ال میراث لها في ماله، أو یعزل عنها عند : فیها الشرط في النكاح

.لها علیه، وشرط اهللا أولى من شرطهالجماع، أو ال نفقة

إن شرط أحد الزوجین على صاحبه :إلى القول 31على هذا األساس ذهب فقهاء المذهب اإلباضي و

.أراد الوطء منها كان له ألن عقد النكاح یوجب إباحة الوطء تىأنه ال یطأ، فالشرط باطل، وم

الوطء، فلها ذلك، ویلزمه أن یطأها، ویعاشرها وان شرط علیها أن ال یطأها، فطالبته المرأة ب

.بالمعروف، وال ینفعه شرطه

وكذلك إذا اشترط الزوج على الزوجة عند عقد الزواج، أن ال ینفق علیها، أو أن تنفق هي علیه،

شرط علیها أن تلد، أو أنها ال تلد مطلقا، وأن ال ترثه، أو یتزوجها ب هاشتراط حتى أو،وتسكنه، أو تكسوه

وغیر ذلك من الشروط التي تعد منافیة لمقتضى،حرمانها من المهر، أو أن ال یعدل بینها وبین ضرتها

من مقتضیات عقد النكاح لزوم النفقة على الزوج، والعدل بین الزوجات، والقوامة في البیت العقدألن

.للزوج، فاشتراط ضدها یعد مناف لحقیقة عقد النكاح، ومقصوده

.178، صشرح الزرقاني على موطأ االمام مالك، دار الكتب العلمیة، لبنان: محمد یوسف الزرقانيـ 29

.187، صمعین الحكام على القضایا و األحكام ،دار الغرب اإلسالمي ،الجزء األول،تونس:ابراهیم بن عبد الرفیع إسحاقو أبـ 3031

.، السعودیة1985النیل وشفاء العلیل، مكتبة االرشاد، الطبعة الثالثة، الجزء السادس، : وسف أطفیشمحمد بن ی

17

نفقتها، وكسوتها، وسكناها، حینها على الزوج فإنه یتعین حكم هذه الشروط البطالنبار أن و باعت وعلیه

كانتألن هذه الشروط مناقضة لما أقره اهللا للزوجین، وبالتالي ف،وطالقها بیده، وله وطؤها متى شاء

ل بید الرجل، راما إذ أن اهللا أوجب وفرض النفقة على الرجل، وكذلك الطالق فإنه في األصحتحل اشروط

أحل إذ أن هذا الشرط مجيء بأمر لیس علیه الشرع، فهو رد و وفي تبادل الواجبات مناقضة لكالم اهللا،

لم یرد علیه حدیث المؤمنون على شروطهم، وهذا بخالف ما إذا تفضلت علیه الزوجة بشيء من حراما

)32(.حقوقها، فإنه ال مناقضة في ذلك بل تسامح وعفو

:)33(الحنابلة- 6

استنادا للقاعدة األصولیة المعروفة التي تقتضي أن النهي عن الشيء إذا كان عائدا إلى المنهي عنه

بذاته، أو عائدا إلى صفة متعلقة به ال یمكن أن تنفك عنه، فهو نهي بمقتضى البطالن، وأما إذا كان

.نهي عنهعائدا إلى صفة غیر متعلقة به، ویمكن انفكاكها عنه فهو ال یقتضي بطالن الم

تقسم الشروط المخالفة لطبیعة العقد إلى هذین القسمین، فما كان عائدا منها إلى معنى زائد عن العقد

كالشروط التي تخالف مقتضى العقد ینبغي أن ال تكون مؤثرة في بطالن العقد نفسه، وما كان عائدا إلى

.)34(ون بذلك باطالسكن في العقد نفسه، والذي یشكل إخالال بالعقد نفسه، فیكمعنى م

و الذي سنقتصر فیه على بیان مدى تأثیره وهذا هو التقسیم الذي اعتمده الحنابلة بالنسبة للشروط الباطلة

:على عقد الزواج فقط باعتبار أنه تم بیان أقسام الشروط الغیر صحیحة سابقا

الشروط الباطلة التي - أ

.ال تبطل العقد

حكم هذه الشروط أنها شروط باطلة ألنها تنافي ،و قتضى العقد مل لمناقضةو هي تلك الشروط ا

وتتضمن اسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده، وبالتالي فهي شروط غیر معتبرة تبقي عقد ،مقتضى العقد

معنى زائد في العقد، فهي غیر الزمة بلزوم العقد، وبالتالي ل فقط الزواج صحیحا، ألن هذه الشروط تعود

، كما لو شرط في العقد صداقا محرما، وألن عقد الزواج بطلت، فلم ا، وال یضر الجهل بهارهال یشترط ذك

.النكاح یصح مع الجهل بالعوض، فجاز أن ینعقد مع الشرط الفاسد

.283، ص،المرجع السابقـ محمد بن یوسف أطفیش 32 ـ دائر الصحة عند األحناف أضیق عند الحنابلة، ودائرة البطالن عند الحنابلة أوسع، والظاهر أن ماذهب إلیه الحنابلة أرجح ألنه 33

.یتفق مع الشریعة ألنه یتالءم، ویتماشى معها .85، دمشق، ص1999، 2محاضرات في الفقه المقارن، دار الفكر، ط: ـ محمد سعید رمضان البوطي 34

18

في رجل تزوج امرأة، وشرط علیها أن یبیت عندها في كل بن حنبل وهذا استنادا لما نص علیه أحمد

لها أن تنزل بطیب نفس منها، فإن ذلك : ت ال أرضى إال لیلة ولیلة، فقالجمعة لیلة ثم رجعت، وقال

)35(.جائز، وان قالت ال أرضى بالمقاسمة كان ذلك حقا لها تطالبه إن شاءت

.الشروط الباطلة المبطلة للعقد - ب

تناقض مقتضى العقد، كأن قد وهي تلك الشروط التي ورد النهي عنها بالشرع بنص مخصص، والتي

كانت تنقص الحقوق، والواجبات التي تعد من النظام الشرعي في النكاح، مما یؤدي إلبطال النكاح في

.أصله

:ومن أمثلة الشروط الباطلة عند الحنابلة

،أو أن یطلقها في وقت بعینه، أو أن یعلقه على شرط مثل أن "زواج المتعة"اشتراط تأقیت الزواج ،

الن، أو بشرط الخیار في النكاح لهما ،أو ألحدهما فهذه زوجتك إن رضیت أمها، أو ف: یقول

.)36(شروط باطلة في نفسها ویبطل بها النكاح

نكاح الشغار.

نكاح التحلیل.

وكذا اشتراط الزوج في عقد النكاح أن ال تحل به المتعة الزوجیة، إذ یبطل العقد بهذا الشرط ألنه ال

، على خالف لو شرط عدم ممارسة االستمتاع یبقى مع الزواج معنى، بل یكون كالعقد الصوري

الشرط ألنه ینافي مقتضى العقد، إذ ال یعقل أن یكون والزوجي، أین یصح النكاح، ویلغ

االستمتاع حالال بالعقد، وممنوعا بالشرط، وانما لم یبطل العقد هنا، ألن غایته الشرعیة وهي حل

والشرط المذكور أمر زائد غیر جائز، فیلغى المتعة الحاصلة، ومتفق بین الطرفین على ثبوتها،

.دون العقد

عند تفصیلنا في البحث فیها تركنفسأما بالنسبة لدراستنا لنكاح المتعة، والشغار، ونكاح التحلیل

الشروط الفاسدة المؤثرة في الزواج سواءا في الفقه اإلسالمي، و كذا في قانون األسرة ،و قوانین

.على نحو من التفصیل في الفصل الثانيالتشریعات العربیة

.296، ص،القاهرة1996،الجزء التاسع،1غني و الشرح الكبیر،دارالحدیث،طـ ابن قدامة ،الم 35 .488، السعودیة، ص1999، الجزء التاسع، المغني، : ـ ابن قدامة 36

19

المطلب الثالث

الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج و ال ینافیها و بها منفعة

إلى جانب الشروط الصحیحة و الشروط الباطلة التي سبق تبیانها ،أورد فقهاء المذاهب الفقهیة

التي ال یقتضیها عقد الزواج و ال ینافیها و نوعا ثالثا من الشروط المقترنة بعقد الزواج أال وهي الشروط

أن ال یخرجها من بلدها، أو من بیت أهلها، شرط الزوجة على الزوج أمثلة هذه الشروطومن بها منفعة

بمواصفات معینة مسكن أن یسكنها في أو من منزل أبیها في حین أنها ملزمة بالطاعة في األصل، أو

أال مثالأو اشتراطها ،......أن یشتري لها مسكنا تتملكه باسمهاأن تشترط علیه كشقة وسط البلد، أو

.أن یكون الزوج صاحب وظیفة معینة،أو یسافر بها

كاشتراط أحدهما صفة : أو بالمقابل اشتراط الزوج على زوجته أال مهر لها، أو اشتراط األوصاف

داثة السن، أو البیاض، أو السواد، مقصودة في اآلخر كالیسار أو الغنى، وكونه ذا مال، وكالشباب وح

.وأن تكون المرأة بكرا، أو جمیلة خالیة من كل العیوب التي ال یثبت بها خیار فسخ الزواج كالعرج مثال

الفرع األول

حكم الشروط في المذاهب الفقهیة

،قهاءمحور اختالف بین الف تعد الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج و ال ینافیها و بها منفعة

إذ انقسمت اآلراء بشأنها إلى ثالثة آراء،الرأي األول یرى أنها شروط باطلة ال یلزم الوفاء بها ،و الرأي

الثاني یرى أنها شروط صحیحة مكروهة ،أما الرأي الثالث فیرى أنها شروط صحیحة یلزم الوفاء بها

:وهذا ماسنبینه فیمایلي بالتفصیل

.باطلة هذه الشروط: الرأي األول

تبنى هذا اإلتجاه الحنفیة و الشافعیة و الظاهریة إال أن هذا الرأي بدوره انقسم إلى اتجاهین اتجاه

شروط باطلة مبطلة ها،و اتجاه یرى أن"األحناف و الشافعیة"یرى أن هذه الشروط باطلة أما العقد صحیح

:على النحو اآلتي بیانهو هذا محل نظر،مما یقتضي منا التفصیل " الظاهریة "للعقد

20

:الظاهریة- 1

یرى الظاهریة أن الشروط التي تم اشتراطها من قبل أحد الزوجین، والتي بها منفعة تعود على أحد

فما بال أقوام : "قال صلى اهللا علیه و سلملما روي عن عائشة أن الرسول المتعاقدین تعد شروط باطلة

كان من شرط لیس في كتاب اهللا عز وجل فهو باطل، وان یشترطون شروطا لیست في كتاب اهللا، ما

. )37(."كان مائة شرط، كتاب اهللا أحق، وشرط اهللا أوثق

یقول )38(."من عمل عمال لیس علیه أمرنا فهو رد: "بقول الرسول علیه الصالة و السالموكذا استدالال

صح أن یكون عقدا جاء النص ،أو بهذا النص بطل كل عقد عقده االنسان ،و التزمه إال ما " ابن حزم

.)39("االجماع بالزامه باسمه، أو بإباحة التزامه بعینه

وقد استدل الظاهریة في ابطال اشتراط الزوجة على زوجها في عقد الزواج أن ال ینقلها من بلدها، بما

روي عن سعید بن عبید بن السباق، أن رجال تزوج على عهد عمر بن الخطاب، فشرط لها أن ال

عن علي بن أبي طالب في الرجل یزوج المرأة المرأة مع زوجها، و : یخرجها، فوضع عمرعنه الشرط، وقال

)40(.شرط اهللا قبل شرطها: یشترط لها دارها فقال

نجد الرجل یحرم على نفسه، ما أحل اهللا فمثالوحكم هذه الشروط البطالن لما فیها من تحریم الحالل،

، استنادا لقوله )41(إلى آخر، وهذا ما یخالف ما أمر اهللا تعالى به تعالى له من االنتقال من بلد

42".اسكنوهن من حیث سكنتم من وجدكم:"تعالى

43".فامشوا في مناكبها و كلوا من رزقه:"قوله تعالى

یرى ابن حزم و مادام أن هذه الشروط عقد علیها النكاح كان باطال إذ مابني على باطل فهو باطل ، إذ

والمیتة سواءا في أن كل ذلك خالف لحكم اهللا تعالى شروط هذه للحالل كتحلیل الخنزیر،أن تحریم ال

.عز وجل

.446، السعودیة، 1999، 2، دار السالم، ط2729ـ رواه البخاري، كتاب الشروط، باب الشروط في الوالء، حدیث رقم 37 .2000، الجزء الرابع، بیروت، صسنن أبي داود، دار الجنان: جتانيـ الس 38 .615ن طبعة، القاهرة، صاإلحكام في أصول األحكام، دار الحدیث، الجزء الخامس، دو : ـ ابن حزم 39 .518، بیروت، لبنان، صار الجیل، الجزء التاسعالمحلى، د: ـ ابن حزم 40

.93، ص،المرجع السابقـ نشوة العلواني 41

.6سورة الطالق، اآلیة. 42 43 .13سورة الملك،اآلیة

21

:الحنفیة و الشافعیة- 2

تلك الشروط یعرف األحناف الشروط التي الیقتضیها عقد الزواج وال ینافیها و بها مصلحة بأنها

أمر أو نهي اشأنهبنافیه، ولم یرد تال اه، كما أنهالتي لیست من مقتضیات العقد، وال من مستلزماتالفاسدة

معتبرة للمشترط بمعنى متضمنة یجر بها عرف بین الناس، لكنها تحقق مصلحة ممن الشارع، كما ل

من شأنها أن تعود على المتعاقدین كالهما، أو على المعقود لمنفعة زائدة على أصل مقتضى العقد،و التي

. علیه

، )45(سواءا عند األحناف أو الشافعیة على عقد الزواج)44(یر الشروط الفاسدةأما فیما یتعلق بتأث

فبالنظر إلى الخصوصیة التي ینفرد بها عقد الزواج باعتباره أسمى العقود فإن هذه الشروط فاسدة ال یلزم

ال أنها إذ لكن الفساد هذا ال تأثیر له على عقد الزواج ألنها لیست من مقتضیات عقد الزواجالوفاء بها

، وانما یلغى الشرط، ویبقى العقد صحیحا، وذلك ألن النكاح ال تبطله الشروط في حد ذاته تبطل العقد

:وهذا لألدلة التالیة )46(الفاسدة

)47(."شرط لیس في كتاب اهللا فهو باطل، وان كان مائة شرط كل" صلى اهللا علیه و سلمالنبي قول-أ

.الشرع ال یقتضیهفي كتاب اهللا ألن ا تلیس ه الشروطوهذ

المسلمون على شروطهم إال شرطا أحل حراما، أو حرم حالال" صلى اهللا علیه وسلمالنبي ولق -ب

والسفر، وألن هذا الشرط لیس من مصلحة العقد و التسري حرم الحالل، وهو التزوجت ه الشروطوهذ )48("

)49(.ومقتضاه، لم یبني على التغلیب والسرایة فكان فاسدا

الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج و ال "بیان الشروط الفاسدة د أن خلصت إلىوبهذا بع

باطلة التي سبق بیانها الشروط الصحیحة، والشروط ال إلى جانب بالتحدید في المذهب الحنفي " ینافیها

فقه ، أخلص إلى القول أنه إذا كان من المعلوم أن تقسیم العقد من حیث الصحة والبطالن في السابقا

.االسالمي، یقسم إلى عقد صحیح، وعقد غیر صحیح

دي إلى فساد العقد، فإن هذا یخص العقود المالیة فقط دون ـ بالنسبة لتأثیر الشروط الفاسدة، قد یكون لها أحیانا تأثیر على العقود یؤ 44

.في المذهب الحنفي العقودغیر المالیة كعقد الزواج ألنه یقتصر الفساد على الشرط دون العقد .217ـ محمد ادریس الشافعي ،المرجع السابق، ص 45 .565، لبنان، ص1998، 2ث العربي، طبدائع الصنائع في ترتیب الشرائع، دار احیاء الترا: ـ عالء الدین الكساني46

.22،ص1993سنن الدارقطني، دار احیاء الثراث االسالمي، الجزء الثالث، : ـ الدارقطني 47

.248السنن الكبرى، دار المعرفة، الجزء السابع، بیروت، لبنان، ص: البیهقي 48 .448، بیروت، صالعلمیة، الجزء السابع المغني والشرح الكبیر، دار الكتب: ـ ابن قدامة 49

22

وباطل الى صحیح یقسمونه) شافعیة- حنابلة-مالكیة(الصحیح عند جمهور الفقهاء الغیر فالعقد

أما في المذهب الحنفي یقسم إلى قسمین باطل وفاسد، إذ یقول،بمعنى أن الباطل و الفاسد مرادف واحد

)50(."اسد عندنا قسم آخر وراء الجائز والباطلالف:"ساني في هذا الشأنااالمام الك

عند األحناف فالشرط الفاسد الشرط الفاسد عن الشرط الباطل من حیث المفهوم لكن رغم اختالف

هو ماكان به اشتراط قائم على شروط بها منفعة و مصلحة ألحد الزوجین ،أما الشرط الباطل فهو شرط

، إال أن أثرها على ه لمقتضى عقد الزواج أو نهي الشارع عنهبه مضرة ألحد الزوجین أو كالهما لمنافات

العقد، الذي یبقى عقد الزواج یكاد یكون واحد، إذ أن تأثیر الفساد والبطالن یبقى قاصر على الشرط دون

صحیحا، ومنتجا لكل أثاره، وهذا لقداسة عقد الزواج، إذ أنه من عقود المعاوضات غیر المالیة، وهذا ما

ثار العقد الفاسد في عقود المبادالت المالیة، أین یمتد الفساد آلیة بطالن العقد محدودة مقارنة باجعل احتم

.عقد، والشرط على حد سواءلل

یبحثون إذ أنهمفالحنفیة یرون بشكل عام أن الشرط ال أثرله في ابطال عقد النكاح مهما كان نوعه،

.عن حكم الشرط من حیث وجوب الوفاء به من عدمه

.و الوفاء بها غیر الزم مكروهة شروط هذه ال: الرأي الثاني

وأصحابه مكروهة وأشدها كراهة ما انعقد علیها مالكبشكل عام تعتبر الشروط في النكاح عند

أشرت على قاض منذ دهر : "ذ قال مالكإ،المتناكحان على تركها رصینبغي أن یحلذا یرى أنه النكاح،

،و على هذا األساس صنف المالكیة هذا النوع من الشروط )51("وجوا بالشروطأن ال یز ...أن ینهي الناس

التي لیس في اشتراطها إخالل بالعقد، أو من الشروطأي ،الشروط الصحیحة المكروهة على أنه من

.امبأحد مقتضیاته، إذ ال منافاة بینه

.الدخولأو بعد قبل العقد بهذا النوع من الشروط صحیح، وال یحكم بفسخه سواء: حكم العقد

في یستحب الوفاء بمثل هذه الشروط، ولكن ال یلزم الوفاء بها، أما أصل :52حكم الوفاء بهذا الشرط

)53(.فمكروه لما فیه من التحجیر، والتضییق هااشتراط

.295ـ عالء الدین الكساني، المرجع السابق، ص 50 .187،ص، المرجع السابقاسحاق بن عبد الرفیع وـ أب 5152

نشیر هنا أنه هناك حاالت یلزم و یفرض الوفاء بهذه الشروط في المذهب المالكي و هذا في حالة ما إذا علقت أو اقترنت هذه

و المراد بیمین الطالق أن یحلف الرجل أنه إن نقلها من بلدها مثال فهي طالق و بالتالي یلزمه ما الشروط بیمین بالطالق أوالعتق ،

....حلف أما بالنسبة للعتق فال وجود له في وقتنا الحالي

.149، ص،المرجع السابقالقادر داوديـ عبد 53

23

: وأدلتهم في هذاما یلي

ال یخرج أنأنه بلغه أن سعید بن المسیب سئل عن المرأة تشترط على زوجها "ما جاء عن مالك

)54(."بها من بلدها، قال سعید بن المسیب یخرج بها إن شاء

إني ألكره أن ینكح على مثل هذا أحد، ال "وروى أشهب عن مالك في كتاب محمد، والعتبي

. )55(" یخرجها من بلدها وال یمنعها من داخل یدخل علیها، وال یمنعها من حج، وال عمرة

أن رفع إلیه أن رجال تزوج امرأة، وشرط لها دارها، فقال وكذا ما جاء عن علي بن أبي طالب

)56(﴾.﴿اسكونهن من حیث سكنتم: لقوله تعالىعلي شرط اهللا قبل شرطها، أو شرطه

وهذا ما أكده فقهاء المذهب المالكي، إذ قال الشعبي في هذا الصدد یذهب بها حیث یشاء،

. للزوجإلزام غیر منالوفاء بالشرط، ضیلتف عند المالكیة ل بهو عممال وان كان، )57(والشرط باطل

عنها في أحكام الشریعة، ولیست مناقضة لمقتضى العقد وعلى ذلك فإن هذه الشروط غیر منهي

فهي ال تضر العقد، وعلى ذلك فال یلزم الوفاء بها من باب الوجوب، وااللزام، وانما من باب االستحباب

.مكروهة بغض النظر عن صحتهاألنها في األصل ال تعدو على أن تكون شروط

عنصر الرضا، كما أن الشرط یقابله في الغالب عوض ومرد استحباب الوفاء بها راجع لتوفر

مادي، أو معنوي للطرف المقابل، ألن المشترط یرید تحقیق منفعة معینة، فیشترط لنفسه ما یدفع عنها

ثاني مصلحة كامنة في قبوله ذلك الشرط ضررا متوقعا قد یلحقه عاجال، أو آجال، ثم لما رأى الطرف ال

.قبله مع إمكان أن یكون قد كسب تنازالت معینة من الطرف اآلخر جراء اشتراطه

.هذه الشروط صحیحة یجب الوفاء بها: الرأي الثالث

من أكثر المذاهب إباحة للشروط، إذ أن لكونهما اإلباضیة و )58(الحنابلة تبنى هذا الرأي كل من

.تاالباحة تحقیقا لمقصد رعایة مصالح الناس في المعامالاألصل عندهم

نكاح، باب ما ال یجوز من الشرط في النكاح، حدیث شرح الزرقاني على موطأ االمام مالك، كتاب ال: ـ محمد بن یوسف الزرقاني 54

، 1المنتقى في شرح موطأ مالك، دار الكتب العلمیة، ط: أبو الولید بن أیوب الباجي/ 176، دار الكتب العلمیة، لبنان، ص1150رقم

.67، لبنان، ص1998 .67المرجع السابق، ص: ـ أبو الولید باجي 55 .6ـ سورة الطالق، اآلیة 56 .145، دمشق، صنشر، المجلد السادس عشراالستذكار، دار قتیبة لل: عبد البرـ ابن 57 / 100البهوتي، المرجع السابق، ص /211، دمشق، سوریا، ص1990، 1، طالعمدة في الفقه الحنبلي، الدار المتحدة: ـ ابن قدامة 58

.3ان، ص، لبن2003منتهى االرادات في جمع المقنع، عالم الكتب، : تقي الدین بن أحمد

24

الشروط جائز اشتراطها ألنها ال تحرم حالال، إذ أقر المذهب اإلباضي والمذهب الحنبلي أن هذه

.ومن ثمة یتعین الوفاء بهاالزوجین على الرضا، والتوافق، والتراضي بین ةمبنی فهيوال تحل حراما،

باضیة أنه متى اشترطت الزوجة على الزوج أن ال یخرجها من بلدها على هذا األساس رأى اإلو

ویقصد بالبلد عند االباضیة بالجزائر ربوع وادي میزاب أي القرى السبع لوادي تعین علیه الوفاء بشرطها ،

و قد جاءهذا الشرط بعد اجتماع أعضاء ."غردایة، ملیكة، یزقن، بنورة، والعطف، بریان، القرارة: "میزاب

ال نرضى لمیزابي أن یخرج زوجته، أو بنته، أو حرمة میزابیة مطلقا، " :على مایلي قرى السبع و اتفاقهمال

أي یخرجها من میزاب إلى بلدة من سائر البلدان غیر احدى القرى السبع المذكورة، فجعلنا ذلك حدا

اهللا، ولزمته دعوة السوء محدودا، وحائطا مشیدا مرصوصا، وسیدا وثیقا فمن تعداها، فقد تعدى على حدود

)59(."من المذهب، وعلیه اللعنة والخزي في الحیاة الدنیا، وفي اآلخرة

إذ یرى أن المرأة التي تشترط على زوجها أن ال یخرجها من اإلباضيوهذا ما یؤكده جابر بن زید

)60(.بلدها أن یرى أن هذا الشرط صحیح الزم إن وفي به، واال فلها الفسخ

للمرأة عند عقد الزواج أن تشترط على الزوج أن ال یغیب عنها كثیرا، إذ یعطي المذهب كما یجوز

یعرف مااإلباضي بهذا االشتراط أحقیة في ضرورة إلتزام الزوج بما اشترطته، واال كان حكمها بیدها، وهو

.بطالق التملیك

كان أمرها بیدها كان علیها إن شرط في العقد أنه ال یتزوج علیه، وان تزوج الحنابلة فرأوا أنه أما

)61(.هذا الشرط صحیحا الزما، ومتى تزوج علیها، فأمرها بیدها إن شاءت أقامت، وان شاءت فارقت

إذا اشترط السالمة، أو اشترط الجمال : "في زاد المعاد رأي الحنابلة فقال ابن القیموقد اختار

اء، او شرطها بیضاء، فبانت سوداء، شوهاء، أو شرطها شابة حدیثة السن فبانت عجوزا شمط فبانت

)62(."فبانت ثیب فله الفسخ في ذلك كله او بكرا

:ها مایليتعلیق العقود بوجه عام واطالق جوازومستند

)63(."أحق ما أوفیتم من الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج: "قوله صلى اهللا علیه و سلم-أ

.1188، الجزائر، ص2008، 1المجتمع االباضي، مطبعة الفنون الجمیلة، ط اسماوي، العزابة ودورهم فيـ صالح بن عمر 59أبي غانم بشیر بن ./ 407، بیروت لبنان، ص1986، 1فقه االمام جابر بن زید، دار الغرب االسالمي، ط: ـ یحیى محمد بكوش 60

منح الطالبین وبالغ : خمیس بن مسعود الشخصي الرستاني. /247، ص2007، الجزء الثاني، 1ط المدونة الكبرى،: غانم الخرساني

.107ص بین، الجزء الخامس عشر،الراغ .108، ص1997، المجلد السادس عشر، 1مجموعة الفتاوى، دار الجیل، ط: بن تیمیةاـ 61المذاهب السنیة األربعة والمذهب الجعفري والقانون، دار النهضة الفقه المقارن لألحوال الشخصیة بین : ـ بدران أبو العینین بدران 62

.52العربیة، الجزء األول، مصر، ص

25

فاء بكل شرط یذكر في عقد الزواج ،و لو لم یكن هللا نص خاص ووجه الداللة من الحدیث أنه أوجب الو

أو دلیل خاص،ألن ما ال دلیل له من الشروط یكون هذا الحدیث دلیله بمقتضى عموم لفظه و شمول ما

64.یدل علیه وتاكید طلب الوفاء به

رط الذي إذ لم یستثن منه إال الش )65("شروطهم المسلمون على" صلى اهللا علیه وسلمقول النبي -ب

و على هذا األساس یستحسن هذا ینافي كتاب اهللا تعالى، وهو الشرط الذي یحل حراما أو یحرم حالال،

، مادام باستطاعة الزوج لما فیها من منفعة وفائدة، لكن ال یجب علیه ألن ذه الشروطالوفاء به الرأي

حاجته كما لو طن رزقه، وتتبعمن أطلق له حریة السفر، واالنتقال إذ هو أعرف بموا رع أساسا هواالش

كان له فسخ عقد النكاح مثال أطلق له حق التزوج بحدود رسمها الشرع، ولكنه إذا لم یف بالشرط فسافر

)66(.بینها وبینه

إال في النكاح الذي شرطت فیه، فإذا بانت منه، ثم عند الحنابلة كما أنه ال تلزم هذه الشروط

.)67(تزوجها ثانیا لم تعد

السكن في دارها، ثم أراد نقلها، أن رجال تزوج امرأة، وشرط لها: ه االمام البخاري في صحیحهما روا- ج

مقاطع "إذن یطلقنا فأجابه عمر بتلك الكلمة الدستوریة " لها شرطها، فقال الرجل: فتقاضیا إلى عمر فقال

)68(."ما شرطت هاالحقوق عند الشروط، ول

ال یمنع المقصود من النكاح فكان الزما، ومتى ثبت خالف ما منفعة، ومقصود اهبط و شر ال هذه وألن-د

.فسخ النكاح تم اشتراطه كان للزوج، أو للزوجة خیار

شروطا باطلة، والمتمثلة و الشافعیة و الظاهریة أجاز ما اعتبره الحنفیة أن هذا الرأيوبهذا نجد

.في اشتراط المرأة على الزوج أن ال ینقلها من بلدها

إنهم تركوا محض القیاس بل قیاس ": اإلمام أحمد على جمهور الفقهاء علیهم فقال وقد اعترض

لو شرطت الزوجة في المهر تأجیل، وغیر نقد البلد، وزیادة مهر المثل ألزم بالشرط، : األولى، ألنهم قالوا

"شرط؟فأین المقصود لها في الشرط األول إلى المقصود في هذا الشرط، وأین فواته إلى فوات هذا ال

.424جواهر البخاري، دون طبعة، السعودیة، ص: مصطفى محمد عمارةـ 63 ..160،القاهرة،مصر،ص2،1985األحوال الشخصیة، دار الفكر العربي،ط:أبو زهرة 64 .ـ سبق تخریجه 65 .73علواني، المرجع السابق، صـ نشوة ال 66 .190ـ البهوتي، المرجع السابق، ص 67 .396، ص5ـ صحیح البخاري بشرح ابن حجر العسقالني، كتاب الشروط، باب الشروط عند عقد النكاح، ج 68

26

لقد قسمتم الشرط الذي دخلت علیه على شرط أال یأویها ، وال ینفق على أوالده ": وقال لهم أیضا

منها، ونحو ذلك مما هو من أفسد القیاس الذي فرقت الشریعة بین ما هو أحق بالوفاء به، وبین ما ال

ا باآلخر، وقد جعل النبي نهما، وألحقتم أحدهمییجوز الوفاء به، وجمعتم بین ما فرق القیاس والشرع ب

الوفاء بشروط النكاح یستحل بها الزوج فرج امرأته أولى من الوفاء سائر الشروط صلى اهللا علیه و سلم

."على االطالق، فجعلتموها أنتم دون سائر الشروط، وأحقها بعدم الوفاء

الفرع الثاني

أسباب االختالف الفقهي في حكم هذه الشروط

69فهم في الشروط في العقود هل األصل فیها الحظر أم اإلباحة؟اختال:السبب األول

یرجع سبب إختالف الفقهاء إلى أسباب عدة في مقدمتها هذا السبب فالذین صححوا هذه

ذهبوا رأوا أن األصل في الشروط اإلباحة فال یحظر منها إال ما جاءت النصوص دالة على 70الشروط

و كان لكل اتجاه 71صل فیها الحظر إال ما جاءت النصوص مبیحة لهبطالنه،و الذین أبطلوها قالوا األ

:أدلته

باألدلة التالیة في عقد الزواجللشروط بیجون استند الم :72اإلتجاه األول

:ن الكتابم-أ

)73(﴾.﴿یا أیها الذین آمنوا أوفوا بالعقود: قال تعالى

)74(﴾.﴿وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسؤوال: قال تعالى

)75(﴾.﴿والذین هم ألماناتهم وعهدهم راعون: تعالى قال

المتعاقدین لآلخر، واالتفاق علیه، والرضا به عقد بین الشرط عهد یلتزم به أحدجه الداللة أن و

الطرفین، فالعقود من قبیل الشروط، والشروط من قبیل العقود، وقد أمر اهللا تعالى بالوفاء بالعقود أمرا عاما

69

.186عمر سلیمان األشقر،المرجع السابق،- "ول ،و مالك قریب منه ،لكن أحمد أكثر تصحیحا للشروطأن أصول أحمد رضي اهللا عنه تجري على هذا الق"یقول ابن تیمیة- 70 .186عمر سلیمان األشقر،المرجع السابق،ص- 71 .یتمثل أصحاب هذا االتجاه في كل من الحنابلة، واالباضیة- 72 .1سورة المائدة، اآلیة ـ 73 .34سورة االسراء، اآلیة ـ 74 .8سورة المؤمنون، اآلیة ـ 75

27

أربع ): "ص(ك أمر بالوفاء بكل ما عقده المرء على نفسه، وفي هذا المعنى یقول من غیر تعیین، وكذل

من كن فیه كان منافقا خالصا، ومن كان فیه خصلة منهن، كانت فیه خصلة من النفاق حتى یدعها، إذا

76."حدث كذب، واذا وعد أخلف، واذا عاهد غدر، واذا خاصم فجر

ر،فقد دل الكتاب و السنة على دشرطا ثم نقضه فقد غ فقد ذم علیه السالم الغادر،و كل من شرط

الوفاء بالعهود،والشروط و المواثیق و العقود،و لوكان األصل فیها الحظروالفساد اال ما أباحه الشرع لم

77.أن یأمر بها مطلقا،و یذم من نقضها ،و غدر مطلقا یجز

العهود، وبعض العقود، عمومها، لكنها في بعضعلى وقد رد ابن حزم أن هذه اآلیات لیست *

ال نذر في معصیة اهللا : "صلى اهللا علیه و سلماهللا ي قول رسول هوبعض النذور، وبعض الشروط، و

من نذر أضحیة یطیع اهللا فلیطعه، ومن نذر أن یعصي اهللا فال : "صلى اهللا علیه و سلموقوله "تعالى

.في كتاب اهللا فهو باطل كل شرط لیس: "صلى اهللا علیه و سلموكذلك قول الرسول ." یعصیه

:من السنة - ب

)78(".أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج:"صلى اهللا علیه و سلمقوله - 1

)79(.عقد الزواج تم اشتراطه فيكل شرط بأنه أوجب الوفاء : ووجه الداللة من الحدیث

الوارد في " أحق: "لفظبراد د اعترض على هذا االستدالل بأنه ال یصلح االحتجاج به، ألن المقو *

الحدیث ماهو أحق في نفسه، ولیس بباطل أي محرم في الشرع، وأن المراد بالشروط الواردة في الحدیث

والنفقة، ،هي الشروط التي أمر اهللا تعالى أن تستحل بها الفروج من الصداق المباح ملكه، الواجب إعطاؤه

المضارة أو التسریح باحسان إال بما نهى اهللا تعالى ،و ترك سكان والمعاشرة بالمعروفوالكسوة واإل

.حالل،أو اسقاط واجب،أو إیجاب ساقط

حمل الشروط في الحدیث على الشروط التي تجب النكاح، من المهر، في حین أكد الحنابلة أن

ه لم س العقد سواء شرطت فیفوالنفقة والكسوة، وحسن المعاشرة غیر مسلم له، ألن هذه األمور تجب بن

)80(.تشترط

.339، صالمرجع السابق، 34یمان، باب عالقة المنافق، حدیث رقم ـ رواه البخاري، كتاب اال76

.450أحمد فراج حسین،المرجع السابق،ص 77 .ـ سبق تخریجه78 .159، صمرجع السابقـ أبو زهرة، ال79 .111ـ نشوة العلواني، المرجع السابق، ص80

28

الصلح جائز بین المسلمون إال صلحا حرم حالال، أو أحل حراما، " صلى اهللا علیه و سلمقوله - 2

."أو أحل حراما المسلمون على شروطهم، إال شرطا حرم حالال

إباحة ما حرم اهللا بادراج شروط باطلة و إال سیكون فقد أفاد هذا الحدیث أن المشترط لیس له

ما أوجبه اهللا، وانما المشترط له أن یوجب إسقاط، وكذلك لیس له أن عما أوجبه اهللاإشتراطه خروج

في لم یكن واجبا وال حراما، ما ، فمقصود الشروط، وجوبفي غیاب اإلشتراطبالشرط مالم یكن واجب

.ظل جواز اإلشتراط

:من المعقول-ج

عدم التحریم فیستصحب عدم التحریم األصل فیهاالتي العقود والشروط من األفعال العادیة تعتبر )1

وقد فصل لكم ما حرم ": بقوله تعالى، وقد بین اهللا تعالى ما حرمه علینا یحرمهافیها حتى یدل دلیل

لیس "صحیحة، فضال على أنه و إنما تكون شروطا واذا لم تكن الشروط حراما لم تكن فاسدة" علیكم

ین الناس في معامالتهم العادیة، بغیر دلیل شرعي في الشرع مایدل على تحریم الشروط التي تجري ب

یؤدي إلى تحریم مایحرمه اهللا، ورسوله، وقول ذلك فإن األصل في العقود رضا العاقدین، ونتیجتهما

)81(".ما ألوجبه اهللا على أنفسها بالتعاقد

الزواج، إن الضرورة أو المصلحةهي التي قد تدفع بالزوجین إلى االتفاق على شروط معینة في عقد )2

فإن إباحة االشتراط یحقق مع خاصیة أساسیة تتمیز بها الشریعة االسالمیة، وهي قیامها على جلب

المصالح، ودرء المفاسد، فالشریعة ما جاءت إال لتحقیق مصالح العباد في العاجل، واآلجل، ودرء

.المفاسد عنهم، ثم إن تحقیق مصالح هومقصود الشارع

و بعض 82ثل أصحاب هذا االتجاه في كل من الظاهریة أساسا، والحنفیة والشافعیةیتم :اإلتجاه الثاني

المالكیة باعتبارهم أكثر المذاهب تضییقا، وتشدیدا في باب االشتراط، ولكن أكثر توسعا من مذهب

أنهم اعتمدوا مثلهم على أن األصل هو حظر الشروط لكنهم توسعوا في االستثناء، وبذلك ذ الظاهریة، إ

:استدل المضیقون لحریة االشتراط عموما على رأیهم بما یلي،وقد ا عن تشدد الظاهریة المطلقحادو

.451ـ أحمد فراج حسین، المرجع السابق،ص81

المدخل : أحمد فراج حسین/655ل للفقه االسالمي، دار الكتاب الحدیث، دون طبعة، مصر، صالمدخ: ـ انظر محمد سالم مدكور 82

.454، لبنان، ص2002منشورات الحلبي الحقوقیة، ،)الملكیة ونظریة العقد(للفقه االسالمي

29

: من الكتاب-أ

)83(﴾.﴿من یتعد حدود اهللا فأولئك هم الظالمون:قال اهللا تعالى

یعتبر أن من تعدى حدود اهللا، فال یمكن وصفه سوى بالظالم، اهللا سبحانه وتعالىأن وجه الداللة

على ظلمه، ومخالفته لشرعه، ومن ثم فإنه ال یلزم الوفاء برهان اشترط شروطا لم یرد بها دلیل وعلیه من

أن االلتزامات التي تكون شرعیة یجب ر لتزام في الشریعة االسالمیة تقبهذه الشروط، إذ أن قاعدة اإل

.الوفاء بها

، عیة مما یناقض ما ذهبوا إلیهواردتین بشأن مخالفة األحكام الشر اآلتینأن وقد نوقش االستدالل *

فالمقصود من األحكام الشرعیة بیان حكم المتعدي لحدود اهللا، وذلك ردعا وزجرا للعباد عن مخالفة الشرع

)84(.وحكمه،و بهذا یبطل االحتجاج بهاتین اآلتین

: من السنة- ب

كتاب اهللا؟ من شروطا لیست في ونما بال أقوام یشترط: "ما روي عن عائشة رضي اهللا عنه قالت-1

)85(."شرطا لیس في كتاب اهللا فهو باطل، وان شرط مائة شرط اشترط

هذا الحدیث دلیل على أن كل شرط لم یرد على صحته دلیل معین في كتاب اهللا، أن وجه الداللة

فهو باطل ملغى، ألنه لیس في حكم اهللا تعالى وشرعه، لذا فال یجوز اشتراطه، وال یحل الوفاء به،

فیؤخذ من ذلك عدم ثبوت الحقوق التي تخالف األحكام ،الشریعة اإلسالمیة و قواعد ه منافیا ألحكامباعتبار

)86(.الشرعیة، ولم تخالف مقتضى العقد

)87(."حالالرم حراما،أو حأحل عند شروطهم، إال شرطا لمسلمونا":علیه وسلم صلى اهللا قولهـ-2

م یرد ما یدل علیها من الشرع، إذ یقول أبو زهرة بطالن الشروط التي ل :وجه الداللة من الحدیث

لو قلنا باإللزام بالشرط من غیر دلیل خاص یثبته لكان الشرط محرما للحالل، إذ یمنع من كان إلنسان، "

)88(.ویجعل من لم یكن الزما في مرتبة اللزوم، وما لیس واجبا في مرتبة الوجوب

. 227ـ سورة البقرة، اآلیة 83 . 95ـ نشوة العلواني، المرجع السابق، ص 84 .ـ سبق تخریجه 85 . 68ص السعودیة،،2002،حقوق الزوجیة و التنازل عنها،دار الفضیلة،الطبعة األولى،لويیعقوب الده ـ محمد 86 .ـ سبق تخریجه 87 .73ـ محمد ادریس الشافعي، المرجع السابق، ص 88

30

)89(."ل عمال لیس علیه أمرنا فهو ردمن عم: "صلى اهللا علیه و سلموقول النبي -3

.من عقد عقدا، أو شرطا لم یرد في الشریعة اإلسالمیة یقع باطال: وجه الداللة

:من المعقول-ج

أحكام ومقتضیات عقد الزواج هي من ترتیب الشارع و بالتالي فأي محاولة لتغییرها ما إن

.ل شرعي یجیزهاما یعارضها غیر جائز إال بدلیباشتراط جاء به الشارع

ألن الشارع الحكیم أعطى للعاقد سلطانا كبیرا، ومنحه به دلیل غیر مسلم هبأنهذا وقد رد على

حریة واسعة في انشاء تلك األسباب، وترتیب ما یشاء من اآلثار وااللتزامات، وذلك بإیجابه الوفاء بالعقود،

الحقوق، واسقاطها، حیث یقضي هذا بأن الرضا أساسا لنقل والعهود على وجه العموم، ویجعل سبحانه

یتراضى علیه العاقدان یلزمان به أنفسهما ،ما لم یكن في شرعا تابعا لماه نتیجة العقد، وما یترتب علی

90.شيء من ذلك مخالفة لحكم اهللا،و مناقضة لشرعه و دینه

لعموم للخصوص، فأما مرده لمعارضة ا فقهاءإلى أن سبب الخالف بین ال ابن رشدذهب :السبب الثاني

ما " :خطب الناس فقال في خطبته لى اهللا علیه وسلمالعموم فحدیث عائشة رضي اهللا عنها أن النبي ص

شرط اهللا ،شروطا لیست في كتاب اهللا؟ كل شرط لیس في كتاب اهللا فهو باطل بال رجال یشترطون

91."أحق وأوثق

صلى اهللا علیه و سلمائشة، أن رسول اهللا احتج من لم یر الشروط شیئا بحدیث ع: "قال ابن البر

أي " لیس في كتاب اهللا"، أما من أجازوا الشروط أن قوله "كل شرط لیس في كتاب اهللا فهو باطل: "قال

لیس في نفیه، فإن كان في كتاب اهللا تحریمه، وابطاله فهو شرط باطل، وان لم یوجد في كتاب اهللا ما یدل

. على بطالنه فإنه یكون صحیحا

أحق الشروط أن یوفي ":قال صلى اهللا علیه و سلموأما الخصوص فحدیث عقبة بن عامر أن النبي

.والحدیثان صحیحان أخرجهما البخاري ومسلم، 92"به ما استحللتم به الفروج

93"لزوم الشروط: "إال أن المشهور عند األصولیین القضاء بالخصوص على العموم، وهو

.ـ سبق تخریجه 89 .98نشوة العلواني،المرجع السابق،ص- 90 .ـ سبق تخریجھ91 .ـ سبق تخریجھ92

.46، ص،بیروت ،لبنان1981،دار الفكر،الطبعة الثالثة،فقه السنة السید سابق، 93.

31

:الرأي الراجح

بوجوب الوفاء بالشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج و ال ینافیها،و لین قائح العلماء رأي الرج

:لحجج التالیةل ااألصل في االشتراط اإلباحة وهذالذین یجعلون من

وهذا یدل على أن ،94"أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج:"لقوله صلى اهللا علیه وسلم

أحق الشروط بالوفاء شروط "قال ابن حجر في هذا الصدد ح ،إذ لى منها في النكاالوفاء بالشروط أو

".النكاح، ألن أمره أحوط، وبابه أضیق

:لألسباب التالیة مرجوح الرأي هذا وأرى أن

.دم مخالفة هذه الشروط للشرعع )1

."الحنابلة و اإلباضیة"رأي الثالثقوة األدلة المعتمد علیها عند أصحاب ال )2

.بها مصلحة ألحد الزوجینهذه الشروط ألن )3

أنه مسلك حمید فیه یسر على "عن مذهب الحنابلة محمد سالم مذكوریقول و في نفس اإلطار

وفي األخذ به ما یمنع النزاع، والشغب بین الزوجین، ویساعد على تحقیق الحیاة الزوجیة ...الناس

95."السعیدة

لو أننا أخذنا بمذهب أحمد في الشروط "هذا إذ یقول یرى خالف اإلمام أبو زهرةفي حین أن

یذهب عن الحیاة الزوجیة ما یحاط بها من قدسیة، بالتالي لعاقدین، واالمقترنة بالزواج لكانت متأثرة بإرادة

ي ویقارب الزواج اإلسالمي الزواج المدني الذي یعقد في المدن الالهیة الالعبة في أوروبا، وأمریكا الذ

عارضة،ویفسخ لمثلها ، وألننا لو جعلنا باب الشروط مفتوحا، والوفاء بها الزما الضطربت ةلرغب یعقد

96."الحیاة الزوجیة أیما اضطراب

وسعا أكثر المذاهب ت یعدوعلیه واستنادا لما أسلفت ذكره، أخلص الى القول أن المذهب الحنبلي

یوافق فهو المذهب الراجح ههر لي بأن، وعلى هذا األساس یظفي عقد الزواج للشروط و اطالقا لحریة

المصالح الخاصة و مجتمع من جهة، للعلى المزاوجة بین الصالح العام القائمة أحكام الشریعة اإلسالمیة

لألفراد من جهة أخرى، وهذا فعال ما أقره شیخ اإلسالم ابن تیمیة إذ یرى أنه لم یرد في الشرع سواء في

.396،ص5فتح الباري شرح صحیح البخاري،كتاب الشروط،باب عقدة النكاح،ج:ابن حجر العسقالنيـ 94 .102، مصر، ص1999أحكام األسرة في الشریعة اإلسالمیة، دار المطبوعات الجامعیة، : ـ محمد أحمد سراج 95 .188، صجع السابق،المر محمد أبو زهرة ـ 96

32

دلیل التحریم دل على عدم التحریم ىحریم جنس العقود، والشروط، فإذا انتفالكتاب أو السنة ما یدل على ت

.وهو قول مرجوح في نظري هذا من جهة

ومن جهة ثانیة لتماشیه مع الیسر، والتنفیر من العسر، وهذا ما یستجیب لمتطلبات الواقع

ى حد سواء، وهذا ربما الدافع تحقیقه الموازنة بین الزوجین علكذا لالمعاش، وما تقتضیه الحیاة الزوجیة، و

تأخذ به، وسأترك بما فیها قانون األسرة الجزائري الرئیسي الذي جعل قوانین األحوال الشخصیة العربیة

.لحكم الشروط المقترنة بعقد الزواج قانونا التفصیل في هذه المسألة عند معالجتي

، الفقهیة ف المذاهبلقد الزواج في مختبعد أن تناولنا بالدراسة الشرط المقترن بع:خالصـــة القـول

:للشروط نخلص إلى تقسیم مبسط

لیها إوأضاف ،لشروط الموافقة لمقتضى عقد الزواج ا وتضم هذه؛ الشروط الواجب الوفاء بها: القسم األول

الحنفیة الشروط التي ورد بها أثر من الشارع،والتي أقرها العرف، فال خالف بین المذاهب على صحة هذا

.ا باتفاق بین المذاهب الفقهیةوع من الشروط، والزامیة الوفاء بهالن

الشروط التي ال یجب الوفاء بها: القسم الثاني

هذا باتفاق بین و وهذه شروط باطلة بینما العقد صحیح، ،وهي الشروط المنافیة لمقتضى عقد الزواج

مذهب الظاهري الذي یرى أن من شأن واإلباضي، باستثناء ال،المذهب الحنفي والشافعي والمالكي والحنبلي

.إذا عقد علیها النكاح هذه الشروط الباطلة أن تبطل عقد الزواج

.الشروط التي فیها نفع للمرأة: القسم الثالث

وهي الشروط التي لیست من مقتضى العقد، وال مؤكدة لمقتضاه، وال مخالفة له، ولم یرد بها نهي من

.ن فیهاغرض صحیح لمن اشترطها الشارع، ولم یأمر بها الشرع، ولك

إذ ذهب الحنفیة و الشافعیة و المالكیة إلى أن هذا الشرط وهذه الشروط كانت موضع خالف بین المذاهب

والعقد صحیح، أما المالكیة اعتبرها الحنفیة شروط ملغاة فاسد و ال یلزم الوفاء به ،و بتفصیل أدق

ء بها، ولكن یجب الوفاء بها خلقا، ودینا ولیس قضاءا أي فصنفوها على أنها شروط مكروهة ال یلزم الوفا

أما الظاهریة فاعتبروها شروط ،من باب االستحباب، أما الشافعیة فاعتبروها شروط باطلة یمكن الزواج بها

باطلة مخالفة للشرع ، ومتى وجدت أثناء العقد كان عقدا مفسوخا، أما إن وجدت بعد عقد النكاح فإن

.ل ویصح بها النكاحالشروط وحدها تبط

یجب الوفاء بمثل هذ الشروط وفي حالة عدم ،و یرى أنه رى خالف اإلتجاه األولأما االتجاه الثاني فی

منفعة اط فیهرو ش اوألنه ،الوفاء بها یحق فسخ العقد، وتبنى هذا االتجاه كل من الحنابلة،واالباضیة

33

مرجحا هذا ابن قدامةقال ة،الزم ترعیا فكانال تناقض أصال شو منع المقصود من الزواج، تمقصودة، ال

أن هذا الرأي كان بمثابة إجماع بین العدید من الفقهاء، والصحابة، أما عن :الرأي، ومفندا الرأي األول

رم الحالل فال یوجد ما یدل على تحریمه للحالل، وانما یعطي للمرأة حق الفسخ عند حكونه أي الشرط ی

.عدم الوفاء بشرطها

یتم الوفاء ال هي الشروط المخالفة للنص الصریح وبالتالي؛و الشروط التي نهى الشارع عنها: رابعالقسم ال

.بها

نيالمبحث الثا

قانونا لشروط المقترنة بعقد الزواجحكم ا

تضمین عقد الزواج بشروط سواءا قبل زأطلق المشرع الجزائري العنان للزوجین باقراره لمبدأ جوا

في مسألة الشروط، وأیسرها ماشیا مع مذهب الحنابلة باعتباره أوسع المذاهب الفقهیة، ت97التعدیل أو بعده

جيء بأمور مستجدة إذ أصبح باإلمكان االشتراط 02- 05إال أنه بعد تعدیل قانون األسرة بموجب األمر

في عقد الزواج، أو في عقد رسمي الحق كما عدد المشرع أهم الشروط المثیرة للنزاعات في األسرة

في مجال الشروط 37المعاصرة خاصة عمل المرأة، وعدم تعدد الزوجات، كما استحدث نص المادة

، وحتى نعالج الموضوع بطریقة ممنهجة 98منه 53المالیة، ونص على جزاء مخالفة الشروط في المادة

وضوابط تصنیفات الشروطسوف نقسم هذا المبحث إلى مطلبین، نخصص المطلب األول لدراسة

.، ثم نبین في المطلب الثاني الجهة المختصة بمراقبة الشروط حتى یتبین لنا أثرها اطهااشتر

للزوجین أن یشترطا في : "المتضمن قانون األسرة الجزائري 1984جوان 9المؤرخ في 84/11من القانون رقم 19ـ تنص المادة 97

المعدلة 19أما المادة ." عقد الزواج، أو في عقد رسمي الحق كل الشروط التي یریانها ضروریة مالم تتناف مع أحكام هذا القانون

للزوجین أن یشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي الحق كل الشروط التي ": 27/02/2005المؤرخ في 02ـ05مر بموجب األ

"،یریانها ضروریة، والسیما شرط عدم تعدد الزوجات وعمل المرأة، ما لم تتناف هذه الشروط مع أحكام هذا القانونلتفصیل في كل نقطة مبینین دور القضاء منها و كذا التشریعات العربیة كل هذه المسائل مستجدة بعد التعدیل و علیه سنحاول ا- 98

.على أن تكون أرضیة البحث مؤسسة على موقف القانون الجزائري بدایة

34

المطلب األول

اشتراطها الشروط وضوابط تصنیفات

الشروط المقترنة بعقد الزواج كما هو الحال بالنسبة للتشریعات العربیة أجاز المشرع الجزائري

19ون في إطار الشرع والقانون، وعلیه انطالقا من نص المادةكتحفاظا على العالقة الزوجیة شریطة أن

ضوء أحكام قانون األسرة وهذا ما ال في عقد الزواج فيعلى بیان حكم هذه الشروط قانون األسرة سأركز

من حیث زمن أو من حیث الصحة والبطالنقانونا سواءا الشروط تصنیف یتضح إالمن خالل بیان

الفرع (،وأخیرا موقف التشریعات العربیة ) الفرع الثاني( هاثم أحدد ضوابط اشتراط ) الفرع األول(اشتراطها

) الثالث

الفرع األول

الشروط تصنیفات

من حیث الصحة والبطالن:أوال

الشروط الصحیحة- 1

شروط موافقة :إلى قسمین الصحیحة انتهج المشرع الجزائري منحى الحنابلة و قسم الشروط

و باعتبار أنه سبق بیان المقصود من هذه ، وشروط بها منفعة ألحد الزوجینلمقتضى عقد الزواج

الشروط عند تعرضنا حكم الشروط المقترنة بعقد الزواج في الفقه اإلسالمي فإننا سنقتصر على بیان أثر

.هذه الشروط من خالل استقراء و استنطاق المواد القانونیة

عقد الزواجمقتضى الشروط الموافقة ل-أ

إذا اقترن عقد الزواج بشرط :"نجدها تنص الجزائري قانون األسرةمن 35 المادةالرجوع لنص ب

وبمفهوم المخالفة لهذه المادة نستنتج أن الشرط یكون " ینافیه كان ذلك الشرط باطال و العقد صحیح

األسرة نجده وقانونال ینافي مقتضیات عقد الزواج ، صحیحا في نظر قانون األسرة الجزائري متى كان

یؤكد على المسائل التي تعد من مقتضیات عقد الزواج أي الشروط المتفقة مع أهداف الزواج، والتي تعد

في األصل شروط صحیحة ال غبار علیها في كثیر من النصوص ألنها شروط یتطلبها العقد، دون حاجة

:ال الحصر المثال نأخذ على سبیل إال تأكیدا یزدها الأن اإلشتراط إذ هاإلى اشتراط

35

تجب نفقة الزوجة على زوجها بالدخول " من قانون األسرة 74المادة النفقة الزوجیة إذ تنص *

وهذا یؤدي بنا إلى القول أنه سواءا اشترطت المرأة النفقة الزوجیة، أو لم ."..تها إلیه بینةو بها، أودع

الحسان، وانما من باب تقابل الحقوق تشترطها، وجبت نفقة الرجل على زوجته لیس من باب التفضل وا

من بین األسباب التي أقر النفقة إذ أن أهم االلتزامات الملقاة على عاتقه،ر أنها من باعتبا )99(والواجبات

الرجال قوامون على النساء بما فضل اهللا بعضهم ﴿: مصداقا لقوله تعالى تهعلى زوج الزوج قوامة بها

)100(﴾.معلى بعض، وبما أنفقوا من أمواله

تستحق الزوجة الصداق كامال بالدخول، أو بوفاة " قانون األسرة من16المادة وكذا ماجاءت به *

إذ یعد الصداق من أبرز حقوق المرأة، والمجمع على "الزوج، وتستحق نصفه عند الطالق قبل الدخول

كل األحوال یلزم الزوج وجوب التزام الزوج بدفعه للزوجة إكراما لها من غیر حاجة إلى اشتراطه ألنه في

)101(.بتقدیمه، بل حتى وان لم یسمى كان لها مهر المثل

أو كأن یشترط الزوج على الزوجة الطاعة والمعاملة بالمعروف إذ تعد هذه الشروط من الشروط *

قانون 36المادة الالزمة التي ال تنافي العقد بل من مقتضیاته، والتي أكد علیها قانون األسرة بموجب

ن كان المشرع قبل تعدیل قانون األسرة ینص صراحة على ا الخاصة بحقوق وواجبات الزوجین، و سرةاأل

، "طاعة الزوج ومراعاته باعتباره رئیس العائلة" 11ـ84من قانون 39وجوب طاعة الزوج بموجب المادة

المعاشرة "رورة على ض 36من المادة نص في الفقرة الثانیة و، 2005تم إلغاء هذه المادة سنة هال أنإ

102".بالمعروف وتبادل االحترام والمودة والرحمة

طوي تحتها كل التصرفات المشروعة التي بینها اهللا، ورسوله للتعایش بین نت" المعروف"وكلمة

الزوجین إذ تشمل الطاعة والرعایة، والتعاون والسهر على الراحة، وغیرها من األمور الشرعیة التي تزید

من 222صراحة فإن المادة یهات الزوجیة بینهما، بل حتى وان لم ینص القانون علمن توثیق العالقا

الرجال « ؤكد على الطاعة لقوله تعالى تقانون األسرة تحیلنا الى أحكام الشریعة اإلسالمیة، والتي نجدها

المرأة أن نت آمر أحدا أن یسجد ألحد ألمرت كلو « صلى اهللا علیه و سلموقوله ، »قوامون على النساء

.181ـ محمد یعقوب محمد الدهلوي، المرجع السابق، ص99

.73ـ سورة النساء ، اآلیة 100... رأة التي یراد الزواج بها لتفقاربهن في التقوى الجمال، العلم، األخالقهو المهر الذي تأخذه النساء نظیرات الم: مهر المثلـ 101

عبد اهللا بن مسعود رضي اهللا عنه حین سئل عن رجل تزوج امرأة ولم یفرض لها صداقا، ولم یدخل بها حتى بما جاء عن استدالل

ا قال معقل ابن سنان األشجعي قضى رسول هینفح" س وال شطط ك عنه لها مثل صداق نسائها ال و مات فقال ابن مسعود رضي اهللا

.مثل ماقضیت ففرح ابن مسعود) ص(اهللا .27،الجزائر،ص2011استشارات قانونیة في قضایا شؤون األسرة،دار هومة،طبعة:یوسف دالندةـ 102

36

نه وارد على إوبالتالي فطاعة الزوج فیما هو مشروع واجبة، وأي شرط ینصرف الى ذلك ف »تسجد لزوجها

.سبیل التأكید ال غیر

الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج وال ینافیها وبها منفعة- ب

بها ألن ن األسرةمنظور قانو من یلزم الوفاء بها التيهذا النوع الثاني یدرج ضمن الشروط الصحیحة

منفعة، أو مصلحة غیر محظورة مما یجعل النكاح یصح بدونها، فال تؤثر علیه بالفساد أو البطالن،

.من قانون األسرة 19ومنها ما أدرجه المشرع على سبیل المثال في المادة

ن الزوج أن تسكن الزوجة معه في البلد الذي یعمل به خاصة لمن یشغلو و من ذلك أیضا اشتراط

وظائف دبلوماسیة كالسفراء مثال أو ألن وظائفهم تقتضي التنقل، وعدم االستقرار كالوالة، القضاة،

یشترط شروط معینة فیمن یرید أنتخرج من البیت في غیابه، أو ن التسافر وحدها، أال أنأو ،...الوزراء

صلى اهللا الرسول بقا لحدیث االرتباط بها كشرط البكارة، فمثل هذا الشرط جائز ألنه ال یخالف الشرع ط

إذ لكن هذا الشرط یجب أن یكون قبل البناءـ الدخول" أوصیكم باألبكار ألنهن أنتقن أرحاما" علیه وسلم

- ذا تم البناءذلك أنه إبزمن معین، و لم یترك األمر على اطالقه في ید الزوج معنى اشتراطه حدد

م ربها، وقام بطالقها معتمدا على هذا السبب، وهو عدم ثم ادعى الزوج أنه لم یجد الزوجة بخات - الدخول

إیجاد المرأة بكرا لیلة الزفاف، نظرا لما یتحكم في األمر من عادات وتقالید سائدة في المجتمع من أجل

103.التقصي من المسؤولیة

، أكدت أن من حق الزوج أن یشترط على الزوجة المحكمة العلیانجد أن المستوى التطبیقيوعلى

104.البكارة على شرط أن تكون قبل البناءشرط ، منها من الشروط یشاءما

من 19إذ وردت في هذا الصدد عدة قرارات كلها أن شرط البكارة صحیح استنادا لنص المادة

قانون األسرة،و أنه یتعین اشتراطه قبل البناء ،و إال یسقط كل ادعاء بعدم عذریتها،أو رغبة في اسقاط

:و منهاحقوقها،

، وتؤكد أن هذا 19إضافة إلى قرارات أخرى كلها تؤكد أن شرط البكارة صحیح استنادا لنص المادة

:منها ،والشرط یجب اشتراطه قبل البناء، واال یسقط كل ادعاء بعدم عذریتها، أو رغبة في إسقاط حقوقها

یعد مخالفا : "لمبدأ التالياالقاضي ب 480264رقم 11/02/2009قرار المحكمة العلیا بتاریخ

)105(."للقانون حرمان الزوجة من التعویض عن الطالق التعسفي مادام عقد الزواج ال یتضمن شرط البكارة

. 197، الجزائر، صورات جامعة باجي مختار، منش)دراسة مقارنة(عقد الزواج : ـ عیسى بن حداد103 .99، ص4، عدد1989،المجلة القضائیة 33715ملف رقم 25/06/1984ة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة ـ المحكم104

37

أن - متى تبین في قضیة الحال" 243417رقم23/05/2000خربتاریخآ في قرار كما جاء

نهي كل دفع بعدم العذریة، وعلیه ا یهالمطعون لم یشترط عذریة الطاعنة في عقد الزواج، فإن البناء ب

فإن قضاة الموضوع بقضائهم بتحمیل الطاعنة مسؤولیة الطالق وبحرمانها من التعویض، عرضوا قرارهم

)106("القرار ضللقصور في التسبیب مما یستوجب نق

فنجد أن قرارات ،من شرط الزوجة أال یخرجها من بلدها االجتهاد القضائيأما بالنسبة لموقف

العلیا كانت متباینة لفترة طویلة، فتارة یقضي بأن هذه الشروط صحیحة یجب الوفاء بها، وتارة المحكمة

تماشیا مع المذهب المالكي العتبارها من قبیل ذلك أخرى یرى أنه ال یلزم الوفاء بها، وانما یستحب

ا في إحدى قراراتها المحكمة العلی الشروط المكروهة لما فیها من تحجیر وتضییق لحریة الطرفین،إذ ذهبت

حیث من المقرر فقها وقضاءا جواز اشتراط الزوجة في عقد الزواج ما تشاء « 03/02/1971بتاریخ

من الشروط التي تكون لها فیها فائدة، بشرط أن التحلل حراما، أو تحرم حالال، وبشرط أن ال تناقض روح

أسندت إلى الزوج استنتجوا من الوقائع، أو العقد، وحیث أن قضاة الموضوع بعد أن استبعدوا التهم التي

من الوثائق بما لهم من سلطة تقدیریة أن الزوج باصراره على إخراج زوجته من بلدها یعتبر مخال بأحد

الشروط التي تضمنها عقد الزواج التي التزم بها الزوج، مما یترتب علیه فك العصمة، وعلیه فإنهم لم

)107(. » ویعتبر الوجه غیر سدیدیخالفوا أحكام الفقه االسالمي،

إن المبدأ الذي استقر علیه « 39467ملف رقم 13/01/1986وفي قرار آخر صادر بتاریخ

)108(. » االجتهاد القضائي هو أنه من الواجب على الزوجة متابعة زوجها، وااللتحاق به أین طاب عیشه

من المقرر قانونا وشرعا " 49575رقم 20/06/1988: جاء في قرار المحكمة العلیا بتاریخكما

أن الشرط الوارد في عقد الزواج الذي ال یقتضیه العقد وال ینافیه، والذي یدخل في باب الكراهة لما فیه من

التحجیر ال یلزم الزوج به، وال یؤثر في عقد الزواج، ومن ثم فإن القضاء بما یخالف هذا المبدأ یعد مخالفا

)109(."یةلألحكام الشرع

.283،ص1عدد، 2009،المجلة القضائیة، 480264ملف رقم 11/02/2009ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة105نقال عن لوعیل محمد . 109المجلة القضائیة، ص، 243417ملف رقم 23/05/2000ـ المحكمة العلیا،غرفة األحوال الشخصیة 106

.52، الجزائر، ص2010األحكام االجرائیة والموضوعیة لشؤون األسرة، دار هومة، : لمین .41، ص2، عدد1972، نشرة القضاة 03/02/1971ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة 107الدلیل القانوني : نقال عن نبیل صقر) غیر منشور( 39467لف رقم م 13/01/1986ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، 108

.55، الجزائر، ص2007لألسرة مدعم باالجتھاد القضائي، دار الھدى، .54، ص2، عدد1991، المجلة القضائیة 49575ملف رقم 20/06/1988ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة 109

38

تقیم الزوجة كقاعدة " 358665ملف رقم 12/04/2006ر آخر للمحكمة العلیا بتاریخ وفي قرا

)110(."عامة حیث یقیم زوجها، یحق لها اشتراط تحدید مكان االقامة الزوجیة عند أو بعد إبرام الزواج

وعند تحلیل هذه القرارات المذكورة نجد أن قرار المحكمة العلیا األول كان قرارا صائبا، ألنه

اشى مع أحكام الشریعة االسالمیة، وقانون األسرة، في حین القرارین الالحقین للقرار األول قرارین یتم

القاضي برفض طلب الزوجة على أساس أن الزوجة 1988ینتفي فیهما الصواب ،خاصة وأن قرار سنة

من قانون 39ة یتعین علیها أن تتبع زوجها طبقا ألحكام الشریعة االسالمیة، وبالتحدید مخالفة الماد

: قبل التعدیل التي تلزم الزوجة بطاعة زوجها قرار غیر صائب لألسباب التالیة األسرة

الذي یلزم الزوجة بالطاعة لیس مفهومه منطبق مع ما جاء في 39/1اسقاط أو تطبیق نص المادة

عا القضیة، إذ أن الزوجة تطیع زوجها في كل األمور، ولیس الطاعة فیما هو جائز لها شر

.السالفة الذكر 39في ذلك، وعلیه ال یوجد أي مخالفة لنص المادة لوقانونا وال جد

بقي العقد صحیحا بوجودها، وعلیه یتعین على الزوج تنفیذ یفالراجح كما هو مبین أن هذه الشروط

نها یستحب الوفاء بالشروط لیس أل إذالحكم، وااللتزام بشرط عدم التنقل ما دام قد قبل به ابتداءا،

یا أیها الذین أمنوا أوفوا : "من العقد، وانما ألن الوفاء بالعهود مطلوب استنادا لقوله تعالى

طالما أنها من صمیم الشریعة االسالمیة المبنیة على أن ال یكون هناك خداع، إذ أن )111("بالعقود

.الشارع جعل شروط النكاح أحق بالوفاء، وذلك ألن أمر النكاح أحوط، وبابه أضیق

وعلى هذا األساس ینبغي لالنسان أن یكون على بینة من أمره في بدایة األمر، ألن الزوج إذا قبل

لشرط، وعند الزواج أخل به، فهذا یشكل خطأ من جهته، ألنه ربما لطبیعة العمل، وما یقتضیه من تنقل ا

الزوج الشرط ابتداءا كانت اشترطت الزوجة هذا الشرط، وربما كان الشرط الدافع للتعاقد، إذ لو رفض

.حتما سترفض الزواج به

أحقیة المرأة في االشتراط في عقد الزواج ،أو في العقد بأما بالنسبة للقرار األخیر فنجد أنه یقر

.وهو المعمول به حالیا في القضاء الرسمي الالحق به تحدید مكان االقامة

الشروط الباطلة - ب

ر قانون األسرة الجزائري الشروط المنافیة لمقتضى عقد الزواج، ویقصد بالشروط الباطلة من منظو

وكذا المؤثرة في صحة العقد، والتي تؤدي إلى إبطاله ككل، ومن أمثلة هذه الشروط اشتراط الزوج أن ال

.491، ص1، عدد2006، المجلة القضائیة 358665ملف رقم 12/04/2006صیة ـ المحكمة العلیا،غرفة األحوال الشخ110 .1ـ سورة المائدة، اآلیة 111

39

ینفق على زوجته، وأن الترثه، وأن یتزوجها لمدة معینة،أو اشتراط الزوجة على زوجها أن یطلق الزوجة

...السابقة

وبالنسبة لحكم هذه الشروط فإننا نجدها من بین المسائل التي أثارت جدال بین رجال القانون،

" النكاح الباطل والفاسد"والدارسین له، وبالتحدید بشأن المادتین اللتین أوردهما المشرع في في فصل

:واللتان یمكن أن نستشف منهما حكم هذه الشروط إذ انقسمت اآلراء إلى رأیین

یبطل الزواج إذا اشتمل على : ")112(من قانون األسرة الجزائري 32المادة یرى أن نص : ي األولالرأ

إذا اقترن عقد الزواج : "قانون األسرة 35مادة الیتناقض مع نص ." مانع أو شرط ینافي مقتضیات العقد

."بشرط ینافیه كان ذلك الشرط باطال والعقد صحیحا

استمر في الخلط بین مصطلحي الفسخ والبطالن، "المشرع إذ یرى األستاذ العیش فوضیل أن

عقد الزواج باطال إذا اشتمل على مانع أو شرط یتنافى، ومقتضیات العقد، 32حیث یعتبر في المادة

عقد الزواج صحیح، والشرط باطل، وهذا تناقض واضح كان من األجدر 35وبالمقابل یعتبر في المادة

)113(".2005تداركه في تعدیل

یعتبر مضمونه 35أن ماجاء به المشرع في المادة "كذلك یرى األستاذ عبد القادر داوديو

فحكم على العقد المقترن بشرط ینافیه بالصحة، وأبطل الشرط فقط مما یجعل الجمع بین 32مخالفا للمادة

بالبطالن، فأدرج النصین أو الحكمین متعذرا، إذ حكمنا مرةعلى العقد المقترن بالشرط المنافي لمقتضیاته

)114(."ضمن النكاح الفاسد أو الباطل، ومرة حكمنا علیه بالصحة، وأبطلنا الشرط فقط

:فیرى أنه ال وجود ألي تناقض بین النصین، وممن یرون ذلك :الرأي الثاني

هو الذي یكون 32یرى أن البطالن المنصوص علیه في المادة ) بن شیخ آث ملویا(األستاذ

نافي مع عقد الزواج كأن یبرم الزواج لمدة محددة، أو أن یشترط فیه الزوجین أن یحظر نتیجة الشرط المت

...علیه طلب الطالق أو التطلیق

كانت تنص قبل التعدیل أنه یفسخ النكاح إذا اشتمل على مانع مع أن 2005قانون األسرة المعدلة سنة 32ـ نشیر أن لنص المادة 112

: رنسي بقولهالصواب طلب بطالن الزواج مثلما أشار إلیه النص الف

-Le mariage est déclare nul si l’ un de ses éléments constitutif est vicié.

بعض المآخذ على أحكام :تشوار الجیاللي الدكتور أنظر،بادئ القانونیة العامةوذلك حتى تنسجم نصوص قانون األسرة مع الم

.195، الجزائر، ص2004، 9، دیوان المطبوعات الجزائریة، العددر،مجلة المعیاالطالق .33قانون األسرة مدعم باجتهادات المحكمة العلیا، دیوان المطبوعات الجامعیة الجزائر، ص: ـ فوضیل العیش113 .153المرجع السابق، ص: ـ عبد القادر داودي114

40

الصداق، [، والشروط ]الرضا[فتخص الزواج الصحیح التي تتوافر فیه األركان 35ما المادة أ

یتم تضمین عقد الزواج ،أو بمعنى أن ابرام عقد الزواج في األصل هو صحیح، ثم ] الشاهدین، الولي

التي یكون فیها 32العقد الرسمي الالحق له بشروط تنافي عقد الزواج ،ففي هذه الحالة على خالف المادة

)115(.ابرام عقد الزواج أصال غیر صحیح ،وانما هما یكتفي القاضي بابطال الشروط

تتناول الشروط التي تتنافى التي 32وكذلك ما ذهب إلیه األستاذ یوسف دالندة إذ یرى أن المادة

ومقتضیات العقد التي تترتب علیها البطالن تخص الشروط المخالفة ألحكام قانون األسرة وأحكام الشریعة

.االسالمیة فكل شرط باطل یترتب علیه بطالن عقد الزواج أخذا بقاعدة مابني على باطل فهو باطل

: الرأي الراجح

حكم الشروط الباطلة في قانون األسرة، وهل فعال یوجد تناقض بعد تناولنا لألراء المختلفة بشأن

أم أنه مجرد سوء فهم المادتین تبین لنا رجاحة الرأي الثاني الذي ینفي وجود 35والمادة 32بین المادة

:تناقض بین النصین، وعلیه أوافقه الرأي، إذ ال أرى تناقض بینهما لألسباب التالیة

أورد عبارة 32لمس فرقا في الصیاغة نجد أن المشرع في نص المادة من حیث المصطلحات ن )1

،فاإلقتران یمس حقوق االشتمال یختلف عن االقتران و " إذا اقترن"عبارة 35أما في المادة " إذا اشتمل"

هذا ثابتة في الزواج لیست داخلة في العقد، أما الشروط المشتملة فتنصرف لما هوداخل عقد الزواج،

.من جهة

مقتضیات عقد ترتیب المشرع جزاء البطالن مرده إلى أن نجد أن 32وعند تحلیل المادة )2

أو الزواج تقتضي الدوام واالستمراریة في حین أن اشتراط الزوج أن یتزوجها إلى مدة معلومة ،

مجهولة بمعنى اشتراط تأقیت الزواج أو على أن یطلقها في وقت معلوم أو مجهول أو على شرط أن

فهذه شروط تتنافى أو الزواج المتضمن شرط الشغار أو شرط تحلیل المطلقة ثالثا لمطلقهاال یلمسها،

مع مایقتضیه عقد الزواج ومتناقضة مع مقصوده األصلي وتمس بجوهر العقد، وكما نعلم أن الزواج

ى سبیل في االسالم عقد أبدي بمعنى عقدة الزواج فیه باقیة، لذلك حذرت الشریعة من عقده عل

یبطل الزواج إذا اشتمل على مانع أو : " على هذا إذ تنص 32التأقیت، وبذلك یصدق حكم المادة

.بمعنى یبطل الشرط والعقد معا." شرط یتنافى ومقتضیات العقد

تخص الشروط التي تخالف مقتضى العقد، من ذلك أن یشترط الزوج 35ما المادة أ

معنى زائد في العقد وال لفهذه الشروط ال تبطل العقد ألنها تعود ،وجها بشرط أن الینفق علیهاأن یتز

. 51ص ، الجزائر2008، 1ر الخلدونیة، طالمنتقى في أحكام قانون األسرة، دا: ویالـ بن شیخ آث م115

41

یشترط ذكره، وال یضر الجهل به، وانما یقتصر البطالن على الشروط إذ تلغى، وال یعمل بها وكأنها لم

س، وهذا ماقصده تقع أصال، ویبقى العقد صحیحا، وهذا ألن الشروط فیها منع عن أمر مشروع في األسا

." إذا اقترن عقد الزواج بشرط ینافیه كان ذلك الشرط باطال والعقد صحیحا: "بنصها 35المشرع في المادة

.وهذا تماما ما عالجته التشریعات العربیة كالتشریع الكویتي والتي سنبینها الحقا

ابلة، وان كان الحنابلة وحكم الشروط الباطلة في القانون الجزائري یبدو أنه مستلهم من مذهب الحن

، إذ أنهم یمیزون بین ورتبوا علیه الفسخ بدل البطالن فصلوا فیه أكثر بشكل یرفع أي لبس أو غموض

.نوعین من الشروط الباطلة

مثل اشتراط الزوج على زوجته أال مهر لها فهذا الشرط : شروط غیر صحیحة ال تفسد العقد )1

یسمي للمرأة مهر كان لها مهر المثل، وهذا ما باطل، ولكن العقد صحیح، بل وحتى وان لم

إذا تم الزواج بدون شاهدین، أو صداق، أو ولي في : "قانون األسرة الجزائري 33المادة أوردته

وكذا في ." حال وجوبه یفسخ قبل الدخول، وال صداق بعد الدخول فیه، ویثبت بصداق المثل

سیتم استدراك هذا الشرط فیما بعد بالزام الزوج اشتراط الزوج عدم االنفاق، ألنه في كل األحوال،

: بالنفقة، إذ یثبت العقد بعد الدخول بفرض النفقة لكونه حق ثابت بالشریعة االسالمیة لقوله تعالى

)117(.74،وقانونا بالمادة )116(﴾...﴿لینفق ذوسعة من سعته، ومن قدر علیه رزقه

مدة الزواج بغرض المتعة، وهذا مثل شرط تأقیت: شروط غیر صحیحة تفسد العقد وتبطله )2

.منه 32ماقصده المشرع في المادة

بشكل سلیم یتم في حالة وجود شرط یتنافى 32وعلیه كحوصلة لما قیل فإنه إلعمال نص المادة

مع العقد ویؤدي إلى إبطاله، أما إذا لم تصل منافاة الشرط لإلبطال من أصله فتكون النتیجة أن الشرط

، فبهذا یكون التناقض قد زال عن نص 35ح، وهذا ما ینطبق تماما على نص المادة یبطل أما العقد یص

.المادتین

من حیث زمن اشتراطها:ثانیا

المتضمن قانون 11-84قانون إن إباحة اإلشتراط في عقد الزواج حقیقة، وان كان مقرر منذ

أعطى إمكانیة تضمین عقد 02ـ05األسرة، إال أن المشرع جاء بجدید بموجب األمر المعدل والمتمم

.6ـ سورة الطالق، اآلیة 116، 78تجنب نفقة الزوجة على زوجها بالدخول بها أو دعونها إلیه بینة مع مراعاة أحكام المواد : "قانون األسرة 74ـ تنص المادة 117

."من هذا القانون. 80، و79

42

الزواج بشروط، أو إدراجها بعد الزواج في عقد رسمي الحق، وهذا هو التقسیم الذي سنعمد على توضیحه

:في هذا اإلطار

الشروط المصاحبة لعقد الزواج- 1

المذاهب قسم المشرع الجزائري الشروط المقترنة بعقد الزواج زیادة على التقسیم العام، أوالمتعارف علیه في

الفقهیة، إلى تقسیم آخر أولها الشروط المقارنة لعقد الزواج، أو المدرجة في صلب العقد أي في مضمون

.العقد ذاته وغیر منفصلة عنه

الشروط الواردة هذه الشروط تنصرف لكافة وبالتالي یمكن القول انطالقا من التصنیف الذي اعتمدناه أن

لزواج لدى الموثق أین یتم تحدید الشرط الذي یدرجه أحد الزوجین لحظة حضور الطرفین، وتسجیل عقد ا

، باعتبار ان ضابط الحالة المدنیة ال یمكن إدراج شروط في عقد الزواج كما سوف سنبین في عقد الزواج

.الحقا

الشروط الالحقة لعقد الزواج- 2

وریة لیست مقصورة في عقد إن حریة إدراج الشروط التي تكون في مصلحة الزوجین، والتي یریانها ضر

الزواج فقط، وانما نجد المشرع الجزائري أعطى إمكانیة االشتراط حتى بعد الزواج، أي أثناء الحیاة الزوجیة

بشكل عام و دون التمییز بین ما إذا كانت شروط مالیة أو غیر مالیة،و هذا متى دعت الحاجة إلیها في

، وهذا 118عد إبرام عقد الزواج و الدخول و إنجاب األوالدأي مرحلة من مراحل الحیاة الزوجیة،و لو ب

اشتراط الزیادة في المهر أو انقاصه بعد عقد : بموجب عقد رسمي الحق منفصل عن عقد الزواج مثال

الزواج، أو االتفاق حول األموال المشتركة خالل الحیاة الزوجیة، والنسب التي تؤول لكل واحد من

نجد أنهم ال یأخذون )119(الحنابلة حدود اطالعنا على مختلف الكتب فقهونشیر هنا أنه في . الزوجین

، )إباضیة-ظاهریة-شافعیة- مالكیة(على غرار باقي المذاهب الفقهیة األخرى بالشرط الالحق لعقد الزواج

أي - ومحل المعتبر منها"إذ یقول اإلمام أحمد وانما یكتفون بالشروط المصاحبة لعقد الزواج أو التي تسبقه

، 2012الرابع،والسیاسیة،العددیة قتصادة للعلوم القانونیة واإلالنظام المالي للزوجین ،المجلة الجزائری:لیلى حدادو زبیدة إقروفه- 118

.125لجزائر،صا، 1األخبار العلمیة من االختیارات الفقهیة لشیخ االسالم بن تیمیة، دار العاصمة للنشر، ط : سـ أنظر عالء الدین بن عبا)119(

، الجزء لمرجع السابق،االبهوتي/ 90ان، ص، لبن1996، 2منتهى االرادات، ط:ومحمد بن أحمد الفتوحي/ 314، السعودیة، ص1998

.90، صالثالث

43

،وحتى المعمول به عند األحناف "صلب العقد وكذا لو اتفقا علیه قبل 120الشروط المقترنة بعقد الزواج

.باسثناء اإلمام أبو حنیفة الذي أشار إلیه

و بهذا نجد أن المشرع الجزائري سواء بالنسبة لالشتراط في عقد الزواج، أو في عقد رسمي الحق، أي بعد

فعلیا، اعتمد على الدلیل الكتابي كوسیلة لالثبات بمعنى یثبت الشرط أن یصبح الزواج مستهلكا قائما

والذي یحرره ،الالحق بموجب عقد رسمي، وهذا باعتبار أن الكتابة الرسمیة تعد أقوى طرق االثبات

حدود سلطة الموثق لیثبت من خالله ماتم أمامه، أو ماتلقاه من ذوي الشأن، وطبقا لألشكال القانونیة في

.ما واختصاصهكل منه

وبهذا یكون المشرع وفر الحمایة الالزمة لعقد الزواج باعتباره أقدس العقود، من خالل حمایته للشروط

یة في المشترطة فیه، والتي تكون في محرر رسمي هذا األخیر الذي تضفى علیه الرسمیة حجیة،وذات

.االثبات، إذ یصبح حجة على الكافة، وال یجوز الطعن فیه إال بطریق االدعاء بالتزویر

نيالفرع الثا

اإلشتراطضوابط

إذا كان األصل في قانون األسرة الجزائري هو إطالق حریة االشتراط في عقد الزواج كأصل عام،

یمكن أن تستشف من همحریت ضبطة تإال أن هذا األصل لیس بمطلق، وانما مضبوط بضوابط معین

التي جاءت بالمبدأ العام في مجال الشروط المقترنة بعقد الزواج في الفقرة األولى 19من المادة 2الفقرة

یجوز للزوجین أن : "ثم باالستثناء الذي یقید عموم الفقرة األولى في الفقرة الثانیة التي تنص على مایلي

وهو ما “ مالم تتناف مع هذا القانون...وط التي یریانها ضروریة السیمایشترطا في عقد الزواج كل الشر

:سنأتي إلى تبیانه

عدم مخالفة أحكام قانون األسرة: أوال

أهم الضوابط الواردة على حریة االشتراط ضابط عدم مخالفة أحكام قانون األسرة،و عدم مخالفة من إن

مشرع منع االشتراط، وانما ضبطه بضابط عدم معارضة أحكام قانون األسرة ال یعني على االطالق أن ال

.الزوجین عند إدراج شروط في عقد الزواج، أو في عقد رسمي الحق لعقد الزواج قانون األسرة

120

.188،بیروت ،لبنان،3اإلقناع فقه اإلمام أحمد،دار المعرفة ج:أحمد بن حنبل-

44

المقصود بمخالفة أحكام قانون األسرة الخروج عن كل ما أوجبه قانون األسرة المستمد من الشریعة ف

اصد الشریعة االسالمیة التي من المفروض مراعاتها، وهذه ال االسالمیة، كأن یكون الشرط یعارض مق

نستطیع أن ندرك حقیقتها، إال بعد مراجعة فحوى قانون األسرة، والتمعن بمواده من أوله إلى آخره لتقصي

تتضح لنا حتى )121(جمیع القواعد األساسیة وجمعها بقدر االمكان، أو جمع أهمها على األقل وترتیبها

:ومنها نجد وبالتالي یتسنى لنا تحدیدها )122(المخالفة ألحكام قانون األسرة ط بوضوح الشرو

9اشتراط الزوج على الزوجة حرمانها من الصداق، فهذا الشرط مخالف ألحكام المادة

أهلیة الزواج، الصداق، : یجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط اآلتیة"من قانون األسرة مكرر

."ام الموانع الشرعیة للزواجالولي، شاهدین، انعد

الفقرة زیارة أبویها فهذا شرط مخالف ألحكام عدم اشتراط الرجل على المرأة زواجها بشرط

.قانون األسرة الجزائري 36من المادة 7

11المادة اشتراط الزوج على الزوجة القاصرة الزواج دون ولي خروجا على أحكام

هم األب، فأحد األقارب األولیین، والقاضي ولي من الولي یتولى زواج القصر أولیاءهم و ": 2فقرة

."له

،اشتراط عدم اثبات نسب األوالد الذین حملتهم الزوجة منه، في حین أن الولد للفراش

یثبت النسب : "تنص التيقانون األسرة من 40المادة والذي یعد هو اآلخرشرطا یخالف أحكام

."بالزواج الصحیح

المادة زوج تبني بنتا لتقوم برعایتها، والذي یعد شرعا مخالفا لحكم اشتراط الزوجة على ال

.قانون األسرة التي تمنع التبني شرعا وقانونا 46

تحصر أسباب قانون األسرة 126المادة اشتراط عدم التوارث بین الزوجین في حین ،

.اإلرث في كل من القرابة والزوجیة

صة قبل تعدیل قانون األسرة إلى اعتبار أن شرط الزوجة في حین نجد أن البعض ذهب الى القول، وخا

قانون األسرة 8مع أحكام قانون األسرة، وخاصة یتعارض على الزوج أن ال یتزوج علیها شرط باطل

.169، الجزائر، ص3الزواج والطالق في قانون األسرة الجزائري، دار هومة، ط: ـ عبد العزیز سعد)121(

ـ المعاشرة 2ة على الروابط الزوجیة وواجبات الحیاة المشتركة، المحافظـ1 :یجب على الزوجین" :قانون األسرة 36المادة ـ تنص 122

ـ التشاور في تسییر 4. ـ التعاون مع مصلحة األسرة، ورعایة األوالد وحسن تربیتهم3، بالمعروف، وتبادل االحترام والمودة والرحمة

ـ المحافظة على روابط القرابة 6. رامهم، وزیارتهمأقاربه، واحتـ حسن معاملة كل منهما ألبوي اآلخر و 5. شؤون األسرة وتباعد الوالدات

." ـ زیارة كل منهما ألبویه وأقاربه واستضافتهم بالمعروف7. والتعامل مع الوالدین واألقربین بالحسن والمعروف

45

ئ التفصیل في هذه المسألة الحقا عند بحث شرط عدم التعدد في الفصل رجوسن. )123(التي تسمح بالتعدد

. الثاني

ظام العام واآلداب العامةمراعاة الن: ثانیا

حریة االشتراط في عقد الزواج، یضبطیعتبر ضابط النظام العام، واآلداب العامة ثاني ضابط

و فهي تهدف لتحقیق المصلحة العامة للمجتمع، وهذا الرتباط أغلب مواضیع قانون األسرة بالنظام العام

و على ذلك بلة للتطور والتغیر من مكان إلى آخر، مرنة قاالنظام العام فكرة فكرة في الحقیقة إن كانت

غیر أنه وفي أغلب األحیان نجد نجد أن ما یعد مخالفا للنظام العام في بلد قد ال یعد كذلك في بلد آخر

.أن فكرة النظام العام مقترنة باآلداب، والسیما في البالد التي تدین باالسالم كما هو الحال في الجزائر

على أنه مجموع المصالح األساسیة التي ینهض بها كیان المجتمع، سواء كانت عرف وهذا األخیر ی

اقتصادیة، سیاسیة، اجتماعیة، وهذه المصالح تعلو على المصالح الفردیة، وتقدم علیها عند التعارض فال

لى نحفل بأي اتفاق یتعارض مع المصالح العامة حتى ولو كانت مصلحة فردیة، إذ أن رعایة الجماعة أو

. )124(.من رعایة الفرد

مجموعة القواعد الخلقیة التي تدین بها الجماعة في بیئة أنها ىفتعرف عل اآلداب العامة أما

.لألفراد تجاوزها معینة، بحیث ال یجوز

وعلیه وبشكل عام إذا كان العقد هو شریعة المتعاقدین یلزم بتنفیذ ما اشتمل علیه العقد، مادام العقد نشأ

في نطاق ال یصطدم فیه مع النظام وإنه ال یكون ملزما إال في الدائرة التي یجیزها القانون، صحیحا ف

وعلیه فإنه یحظر على الزوجین أن یضمنوا عقودهم بأي شرط یتناقض، أو ، )125(العام، وال مع األداب

ـ .یمس النظام العام، ولوكان هذا األخیر ینطوي على مصلحة خاصة تعود على الزوجین

:التي تعد مخالفة للنظام العام أمثلة الشروط المقترنة بعقد الزواجمن

،اشتراط الزوج على الزوجة زواجه بشرط أن ال ترثه فهذا الشرط مخالف للنظام العام

.وكذا ألحكام قانون األسرة

اشتراط الزوج على الزوجة أال تتزوج بعد موته خاصة إذا لم یكن یرمي به إلى هدف

.على من یربي أبناءه بعد موتهنبیل، كحیرته

. 172عبد العزیز سعد، المرجع السابق، ص ـ 123 .450، مصر، ص2004یدة، ـ فؤاد محمد معوض، دور القاضي في تعدیل العقد، دار الجامعة الجد124 .624، دار إحیاء التراث العربي، لبنان، ص"نظریة االلتزام: "الوسیط في شرح القانون المدني: ـ عبد الرزاق السنهوري125

46

اشتراط الزوجةغیرالمسلمة أن یكون أوالدها من زوجها المسلم على دینها، واال كان لها

.حق الطالق

اشتراط الزوجة على الزوج أن یتزوجها، وال یطلقها اطالقا إذ یعد شرطا غیر ملزم ألن

.الطالق من النظام العام، وال یجوز االتفاق على مخالفته

شتراط الزوج الزواج بامرأة لمدة محددة، فهذا یناقض النظام العام، فالزواج الحقیقي لیس ا

.محدد المدة

االستمرار في عمل غیر ةعلى الزوج اشتراط الزوج: فنجد منها الشروط المخالفة لألداب العامة أما

.أو أي شرط ینافي األخالق ، )126(مشروع كاالكتساب بالرقص والغناء

رة المصلحة المشترطةضرو : ثالثا

منح الذي 19 المادة یعد ثالث ضابط وارد على حریة االشتراط ، وهذا الضابط یستشف من نص

فیها مصلحة الشروط التي المشرع للزوجین حریة أن یشترطا الشروط التي یریانها ضروریة بمعنىبموجبه

.وتخدم أغراض مشترطها ضروریة و جدیة

وهي ما یترتب عادة عن : یباشرها المتعاقدان لتحقیق مصلحة لهما إما نوعیة إذ أن األصل في العقود أن

ما تتطلبها : العقود من نوع واحد كملك المبیع في عقد البیع، وملك المنفعة في عقد اإلیجار، واما شخصیة

.)127(المصلحة الشخصیة للعاقد كما في عقد الزواج

في آن واحد بمعنى أن یكون تعلیق العقد على هذه المصلحة یجب أن تكون ضروریة وجدیة غیرأن

شرط ضروري ال یمكن االستغناء عنه، لما فیه من منفعة قد تزید في انسجام األسرة، أو ألنه یدفع عن

ضرر متوقع قد یلحقه في العاجل أو اآلجل، أو أن الحاجة إلیه تفرض )الزوج أو الزوجة(مشترطه

قیدالزوج فیما أعطاه اهللا تعالى من حقوق كأن تشترط یواج، ،أو اشتراطه دون أن یمنع هذا الشرط صحة الز

مراعاة لطبیعة السفر أن ال یشتغل بأي عمل سیاسي،أن تشترط عدم سفره اذا كان هوكثیر الزوجة علیه

على أوالده،أو شرط یتعلق عمله،أو تقید حقوق الغیركأن تشترط الزوجة طالق ضرتها،أوعدم انفاقه

ادیة، واألدبیة مع أهله وأقاربه، فهذا بال شك یعد شرطا یهدد حق الغیر من جهة، ویحد بالتزامات الزوج الم

.من حریة الزوج من جهة أخرى

مشروع قانون االحوال الشخصیة الموحد لالقلیمین المصري والسوري في عهد الوحدة بینهما، دار القلم، : ـ مصطفى أحمد الزرقا 126

.102، دمشق، ص1996، 1طالمفید في أحكام : محمد الشماع/.108، بیروت، ص2001، 9شرح قانون األحوال الشخصیة، دار الوراق، ط: ـ مصطفى السباعي 127

.74، بیروت، ص1995الزواج والطالق والمیراث، دار القلم،

47

الشرط المقترن بعقد الزواج هذه المیزات، یمكن القول أن المصلحة المرجوة من وعلى ذلك متى توفرت في

اشتراط الزوجة مواصلة دراستها، أو جدیة، ومن ذلك على سبیل المثالضروریة و وراء اشتراط الشرط

.عمله أو اشتراط الزوج عدم ترك بلد، عملها إن كانت تعمل قبل الزواج

الفرع الثالث

موقف التشریعات العربیة

في تبیان موقف التشریعات العربیة على تقدیم التشریعات التي فصلت أكثر في الشروط و سنعمد

ساس سنستهلها بتشریعات المشرق العربي وحتى داخل هذه األخیرة وعلى هذا األ،المقترنة بعقد الزواج

عند تناولنا لموقف التشریعات وعلى هذا األساس لن نعتمد على ترتیب واحدسنرتبها على هذا المعیار ،

:العربیة في أي موضع في المذكرة

تشریعات المشرق العربي:أوال

زواج للزوجین،وكلها تأخذ بتقسیم الشروط إلى صحیحة تعطي التشریعات دون استثناء حق اإلشتراط في ال

و باطلة دون استثناء في حین نجد أنهم ال یأخذون بتقسیم الشروط إلى الشروط المصاحبة والالحقة لعقد

.الزواج باستثناء بعض التشریعات فقط

القانون اإلماراتي- 1

من قانون 20المادة لشروط إذ تنص یعد المشرع اإلماراتي أكثر التشریعات تفصیال و توضیحا لهذا ا

.األزواج عند شروطهم إال شرطا أحل حراما أوشرطا حرم حالال-1" األحوال الشخصیة اإلماراتي

.إذا اشترط في عقد الزواج شرط ینافي أصله بطل الشرط-2

إذا اشترط فیه شرط ال ینافي أصله،ولكنه ینافي مقتضاه ،أو كان محرما شرعا بطل الشرط،وصح -3

.عقدال

.إذا اشترط فیه شرط ال ینافي أصله،والمقتضاه ،ولیس محرما شرعا صح الشرط ووجب الوفاء -4

"إذا اشترط أحد الزوجین في اآلخر وصفا معینا- .5

تتكلم : 129الشروط المنافیة ألصل الزواج و التي تبطل العقد،أما الفقرة الثالثة 128إذ تناولت الفقرة الثانیة

:عن نوعین من الشروط

.من قانون االسرة الجزائري 32و هذا ما یقابل المادة 128

48

شرط ال ینافي أصل عقد الزواج و لكن ینافي مقتضاه فعدم اشتراط المهر في عقد الزواج ال ینافي :األول

مقتضاه ، فإذا اشترط الزوج على زوجته عدم اإلنفاق فهذا الشرط یقع باطال ألنه يأصل العقد،و لكن یناف

.ینافي مقتضى العقد،و یتضمن اسقاط حق یجب بالعقد ،و یصح عقد الزواج

كما إذا اشترط الزوج على زوجته أال میراث بینهما،أو أال تحمل :شرط في عقد الزواج محرم شرعا:الثاني

.منه أبدا ،أو عدم ثبوت نسب أوالدهما له هذه شروط باطلة،ویصح عقد الزواج

فسخ أما الفقرة الرابعة فتناولت الشروط الصحیحة التي یتعین الوفاء بها،و یكون لمن شرطت له حق طلب

.130"العقد إذا أخل الطرف اآلخر بها

أما الفقرة الخامسة فأعطت لكل واحد من الزوجین حق اشتراط صفة معینة،و جاء في المذكرة اإلیضاحیة

مثل أن تكون الزوجة شابة،أو الزوج طبیبا،و على ذلك فإن لم تتوفر هذه :للقانون بشأن هذه الفقرة

فسخ العقد قبل الدخول فال یجب علیه شيء من المهر،و إن كان الصفة،و اختار الزوج الفسخ ،فإن قام ب

.بعد الدخول وجب علیه مهر المثل

القانون الكویتي- 2

إلى 40المواد من كذلك الحال بالنسبة للمشرع الكویتي إذ تناول أحكام الشروط المقترنة بعقد الزواج في

نص على اإلشتراط ،و 132منه 40مادة،و التي من خالل ال131من قانون األحوال الشخصیة الكویتي 42

أورد نصا مماثال إلى حد ما للقانون اإلماراتي معتمدین على المذهب الحنبلي لتحقیق المصلحة و ما

.یقتضي به التطور اإلجتماعي و الزمني

القانون السوري- 3

من قانون 14لمادة سار القانون السوري على غرار باقي التشریعات باتباعه لمذهب الحنابلة بموجب ا

:،و انطالقا من نص المادة یمكن تقسیم الشروط إلى ثالثة أقسام133األحوال الشخصیة السوري

وهي التي تكون فیها مصلحة مشروعة للزوجة،و التمس حقوق غیرها :شروط صحیحة یلزم الوفاء بها-1

بها،أو أال ینقلها من وال تقید حقوق غیرها،و ال تقید حریة الزوج في عمله الخاص المشروع مثال أال یسافر

.بلدهاأو دارها

.من قانون األسرة الجزائري35وهذا ما یقابل المادة 129 .113،مصر،ص2010األحوال الشخصیة في قانون اإلمارات العربیة المتحدة،دار الكتب القانونیة ،: حمد نصر الجنديأ- 130 .1984لسنة 51قانون األحوال الشخصیة الكویتي رقم 131 .1984لسنة 51 ممن قانون األحوال الشخصیة الكویتي رق 40انظر المادة - 132 .7/9/1953بتاریخ 59التشریعي رقم وممن قانون األحوال الشخصیة السوري الصادر بالمرس 14نظر المادة أ- 133

49

:شروط صحیحة ال یلزم الزوج بتنفیذها قضاءا وهي ما یأتي من الحاالت -2

.أن تشترط الزوجة ما یقید حریة الزوج في عمله الخاص المشروع كشرط أال یسافر ،أو أال یتوظف-أ

.أن تشترط ما یمس حقوق غیرها كاشتراطها أن یطلق زوجته األولى-ب

والشرط في هاتین المادتین صحیح،وهذا موافق لمذهب الحنابلة إال في اشتراط تطلیق الضرة ،فالعقد

.صحیح،و الشرط باطل

و هي أن یقید الزواج بقید ینافي نظامه :شروط باطلة ال یحق الوفاء بها،و یكون العقد معها صحیحا -3

حظورا شرعا كاشتراط أن تسافر المرأة الشرعي كاشتراطه عدم اإلستمتاع الزوجي،أو یكون الشرط م

134.وحدها،وهذا موافق للمذاهب باإلتفاق

أن القسم األول ال یلزم الزوج :یرى األستاذ عبد الرحمن الصابوني أن الفرق بین القسم األول و الثاني

.بل یترتب علیه إعطاء الحق للزوجة بطلب فسخ النكاح إذا لم یقم الزوج بتنفیذ الشرط الوفاء به،

135.یلزم الزوج بالوفاء به،ولو عن طریق القضاء أي تنفذه تنفیذا جبریا:أما القسم الثاني

إلى حالة اشتراط الزوجة العصمة بیدها،و یعلق نجاة 87136كما تطرق المشرع السوري في المادة

طلقة العصمة بید الزوجة على أنها"إن القضاء یفسر :"قصاب أحد شراح القانون على هذه المادة كاآلتي

واحدة رجعیة فإذا استخدمت الزوجة هذا الحق ،و طلقت نفسها وأرجعها الزوج عادت إلى عصمته ،و

و لذلك فهو ینصح أن تكون صیغة الشرط في العقد " بطل حقها في تطلیق نفسها ثانیة فال تكون استفادت

أمرها بیدها،و أن تطلق إذا شرطت المرأة على زوجها ،و قبل الزوج أن یكون:" واضحة ووافیة كالتالي

إذا أرجعها إلى عصمته " عندها یقول المحامي قصاب "نفسها منه مرة بعدها مرة ،حتى تستوفي الثالث

.137"تطلق نفسها ثانیة فتصبح الطلقة بائنة ،و ال یملك مراجعتها ،إال بعقد جدید ،و بارادتها

إال إذا اشترط في العقد غیر ذلك ، تجبر الزوجة على السفر مع زوجها:"على مایلي 7كما نصت المادة

"أو وجد القاضي مانعا من السفر

:138و یالحظ في القانون السوري

.أن األصل متابعة الزوجة زوجها بالسفر،أینما ذهب فإن امتنعت كانت ناشزة-1

.65- 49،ص،المرجع السابقوهبة الزحیلي- 134135

.212،ص1979،دمشق ،5عبد الرحمن الصابوني قانون األسرة السوري في الزواج و الطالق،المطبعة الجدیدة ،ط

.ن األحوال الشخصیة السوريمن قانو 87أنظر المادة - 136 .85،باریس،ص2000، 1أحكام المرأة بین اإلجتهاد و التقلید ،دار القلم للنشر،ط:شیماء الصراف- 137 .119نشوة العلواني،المرجع السابق،ص- 138

50

فاشترطت للزوجة أن تشترط على زوجها أثناء عقد الزواج عدم السفر بها،كما لو كان من بلدة أخرى ،-2

هذا ما یتفق نع عن السفر،و ال تعتبر ناشزة و علیه البقاء في بلد اهلها،ورضي فهذا الشرط ملزم ،و تمت

.مع مذهب الحنابلة

أما إذا لم یكن هناك شرط بعدم السفر،و تقدمت باعذار لعدم السفر،و كانت هذه األعذار تشكل مانعا -3

139.،و حسنا فعل القانون السوري من السفر یقرر القاضي الشرعي فال تلزم بالسفر حینئذ

القانون األردني- 4

:ضوابط للشروط الصحیحة الملزمة وهي 140من قانون األحوال الشخصیة األردني 37المادة وضعت

أن یكون الشرط نافعا لمن اشترطته من الزوجین إذ بموجبه تتحقق مصلحة للمشترط كأن تشترط علیه -1

ي بلد بعینه،أوال یخرجها من بلدها أو یشترط علیها أن ال تعمل أن ال یخرجها من بلدها ،أو یسكنها ف

.خارج المنزل،أو تسكن معه في البلد الذي یعمل به

فإذا كان الشرط ال منفعة فیه لمشترطه فهو شرط موصوف بالعبث ،ومن ثمة فال یلزم مراعاته كأن

.یشترط أحدهما على اآلخر أن ال یسكت

مقاصد الزواج كـأن یشترط أحدهما على اآلخر أن ال یساكنه في المسكن أن ال یكون الشرط منافیا ل-2

.الذي یعیش فیه

أن ال یكون الشرط محظورا شرعا بأن یكون في الشرط إحالال للحرام ،أو تحریم للحالل كالذي یشترط -3

.على اآلخر أن ال یصلي ،أو ال یبر والدیه،و من ذلك أن یشترط علیها أن ال ینفق علیها

أو أو أمه ، ن ال یمس الشرط حق الغیر فإذا اشترط أحد الزوجین على اآلخر شرطا یتعلق بأبیه،أ-4

141.اخوانه فال اعتبار لهذا الشرط كأن تشترط على الزوج أن یترك أبوه عمله

كما تناول أیضا من جهة أخرى الشرط المنافي لمقاصد النكاح أو المقید ألحد الزوجین بقید محظور في

.رط غیر صحیح ،و على ذلك فالعقد صحیح ،و الشرط باطلالشرع ش

القانون العراقي- 5

على أن الشروط المشروعة من قانون األحوال الشخصیة العراقي 3فقرة6المادة نص المشرع العراقي في

التي تشترط في عقد الزواج معتبرة ،و یجب اإلیفاء بها،و إال أنه لم یحدد بشكل صریح المقصود بالشروط

.119المرجع نفسه،ص- 139 .2010لسنة 26من قانون األحوال الشخصیة األردني رقم 37أنظر المادة - 140141

فائس،الطبعة ،دار الن2010لعام26الواضح في شرح قانون األحوال الشخصیة األردني رقم: األشقر عمر سلیمان-

.164،األردن،ص2012الخامسة،

51

مشروعة، مما یصعب حصرها خاصة في ظل اختالف المذاهب الفقهیة،و تشعبها في مسألة الشروط، ال

یتعارض مع مقاصد الزواج و لكن على العموم فكل شرط مشروع ما لم یخالف أحكام القرآن و السنة،

نص كأن تشترط علیه عدم انفاقه على أوالده من زوجة أخرى،أو یشترط هو عدم رؤیتها ألهلها ،كذلك

.34على استطاعة المرأة اشتراط عصمة الزواج بیدها طبقا للمادة

أما الشروط الغیر مشروعة فقد سار فیها مسار الفقهاء من صحة العقد و بطالن الشرط ،و یجري القضاء

.142في العراق به

تشریعات المغرب العربي:ثانیا

القانون المغربي- 1

مدونة األسرة من 49143إلى 47قد الزواج من المادة تناول المشرع المغربي الشروط المقترنة بع

.مصیر الشروط الباطلة 47الشروط الصحیحة ،كما حدد في المادة 48،إذ نصت المادة المغربیة

و بشكل عام فإن القانون المغربي خص شرط بالذكر صراحة و هو أن تشترط عدم تزوج زوجها علیها ،و

.الثاني على نحو من التفصیلهذا سنرجىء الحدیث عنه الحقا في الفصل

القانون التونسي- 2

على الشروط المقترنة بعقد الزواج ، 144من قانون األحوال الشخصیة التونسي11المادة نصت

والتي أطلقت علیه خیار الشرط دون أن تبین المقصود بهذا الخیار،و من ثم یكون للزوجین أن یثبتا في

أن تكون الشروط صحیحة یقتضیها عقد الزواج ،أو ال عقد الزواج ما یشاءان من خیارات ،بشرط

یقتضیها،و كأن لم یرد من الشارع نهي عنها مادامت ال تخل بالمقصود من عقد الزواج،و فیها مصلحة

.145لمن اشترطها

تضمن شرطا یتنافى مع جوهر العقد إذاعلى اعتبار الزواج فاسدا،21كما نص أیضا في الفصل

ونسي ال یجیز للزوجین إشتراط شروط في عقد الزواج بشرط تتنافى هذه الشروط مما یفید أن القانون الت

.مع جوهر العقد

تشریعات األحوال الشخصیة نجدها تتناول كل فنجد أن ما بالنسبة لإلشتراط في عقد الحقأ

ي الذي اإلشتراط في عقد الزواج ،دون الحدیث عن االشتراط في عقد رسمي الحق باستثناء المشرع المغرب

.107اسماعیل أبا بكر البامري،المرجع السابق ،ص- 142

.2004فبرایر 5بتاریخ 5184المتضمن مدونة األسرة المغربیة ،الجریدة الرسمیة عدد03-70انظر القانون- 143 .األحوال الشخصیة التونسي مجلةمن 11أنظر المادة - 144 .21،مصر،ص2008األحوال الشخصیة في القانون التونسي،دار الكتب القانونیة ،:أحمد نصر الجندي- 145

52

لكل واحد من ": ةالمغربیمن مدونة األسرة 49المادة ،اذ تنص 2فقرة 49به بموجب نص المادة ذأخ

الزوجین ذمة مالیة مستقلة عن ذمة االخر،غیر أنه یجوز لهما في اطار تدبیر األموال التي ستكتسب

".ثیقة مستقلة في عقد الزواجیضمن هذا االتفاق في و ،أثناء قیام الزوجیة،االتفاق على استثمارها و توزیعها

المطلب الثاني

المقترنة بعقد الزواج الجهة المختصة بمراقبة الشروط

اهتمت الشریعة االسالمیة بعقد الزواج فبینت الحقوق والواجبات التي یفرضها هذا العقد، لكنها لم

تبر من المصالح المرسلة لكن مع التطور أدخل الفقه االسالمي المعاصر التوثیق الذي یع ،توجب تسجیله

و ترتیب آثاره أكد المشرع الجزائري على تسجیل عقود الزواج كشرط لوجود العقد كمالتثبیت الحقوق،

أوكل مهمة تحریر وتسجیل وتوثیق عقود الزواج وعلى الشروط المراد اشتراطها، فیه والتنصیص القانونیة

، "في عقد الزواج واثباته"رة في القسم الثالث قانون األس إذ حصرإلى أشخاص مؤهلین حددهم قانونا،

األشخاص الذین یسند إلیهم مهمة إبرام عقد الزواج والمتمثل 146قانون األسرة 18المادة وبالتحدید في

147قانون الحالة المدنیة من71المادة أو الموثق،وهو تماما ما أكدته ضابط الحالة المدنیة في كل من

المؤرح في 20- 70األمر (دنیة من قانون األسرة حددت أن قانون الحالة الم 20باعتبار أن احكام المادة

هو الساري التطبیق على اجراءات تسجیل عقد الزواج مما یلزم الرجوع إلیه باعتبار أن )19/09/1970

.اإلشتراط یتم في عقد الزواج

غیر مؤهل، وغیر موظف أمام زواج إبرام عقد أي اقدام على أن وعلیه نخلص إلى نتیجة مفادها

)148(.ذي صفة یجعل منه عقدا الغیا، وال قیمة له، وال یقبل االحتجاج به، تجاه الغیر

و بهذا یكون القانون الجزائري أعطى للزوجین حریة إختیار الجهة المشرفة أو المؤهلة بابرام عقد

ى الموثق حسب رغبتهم أو إل) الموظف المؤهل قانونا(زواجه،إذ یمكنهم اللجوء لضابط الحالة المدنیة

مكرر 9یتم عقد الزواج أمام الموثق أو موظف مؤهل قانونا مع مراعاة ما ورد في المادة : "من قانون األسرة 18تنص المادة - 146

".من هذا القانونالذي یقع في نطاق - الموثق-بختص بعقد الزواج ضاب الحالة المدنیةاو القاضي:"من قانون الحالة المدنیة 71تنص المادة - 147

". دائرته محل إقامة طالبي الزواج أو أحدهما .74ئر، ص، الجزا2007قانون األسرة الجزائري في ثوبه الجدید، دار هومة، : ـ عبد العزیز سعد 148

53

إلبرام عقد الزواج بصفتهما الجهتان المختصتان بإبرام عقد الزواج ،إال أن المستقر بشأنه أن غالبیة

األزواج یلجؤون إلى ضابط الحالة المدنیة لبلدیة إقامتهما أو إقامة أحدهما مع حضور الولي و الشاهدان

لمصاریف،إال أن األمر یختلف بالنسبة لعقود الزواج و هذا ألنه الجاري العمل به،و كذا تجنبا لدفع ا

المقترنة بشروط إذ ال یمكن اللجوء إلى ضابط الحالة المدنیة على أساس أن دور هذا األخیر یقتصر

على تسجیل عقود الزواج دون إدراج أي شرط و هذا ألن اإلستمارات المخصصة إلبرام عقود الزواج

بها حیز لتدوین أي شرط ،و بالتالي فإن أي شرط یرغب الطرفان بتدوینه لدى ظابط الحالة المدنیة لیس

سیكون شفاهة ،و على هذا األساس یكون الموثق هو الشخص الوحید المختص بتدوین الشروط المقترنة

.بعقد الزواج

شخص تتمثل مهنته في تلقي كل أشكال التصرفات، والعقود التي و یعرف الموثق قانونا أنه كل

أو هو ضابط عمومي مفوض من قبل السلطة العمومیة ،149الرسمیة م أو یود أطرافها إضفاء الصیغة یلز

بمهمة تحریر العقود التي یشترط فیها القانون الصبغة الرسمیة، وكذا العقود التي یرغب األشخاص

الصبغة إذ أن األحكام التي تنظم مهنة التوثیق خولت له إضفاء ،اعطاءها هذه الصبغة كعقد الزواج

.القانونیة والرسمیة على العقود من باب إثبات اإللتزام بالكتابة

: الشروط التي یجب توافرها لتكسب الورقة صفة الرسمیة وهي ثالثة شروطو

.أن یقوم بكتابة الورقة موظف عام، أو شخص مكلف بخدمة عامة )1

موضوع، وفي أن یكون الموظف العام أو الشخص المكلف بخدمة عامة مختص في ال )2

.المكان بتحریر الورقة في حدود سلطته، وفي نطاق اختصاص األوضاع التي قررها القانون

)150(.أن یراعي الموظف العام أو المكلف بخدمة عامة في تحریر الورقة )3

الفرع األول

.المقترنة بشروط عقود الزواج اختصاصات الموثق في

، الجزائر، 2011، 1، ط)المتعلق بمهنة التوثیق442- 08 دراسة مقارنة بین الفقه االسالمي والقانون(مهنة التوثیق : ـ أحمد حمزة 149

.14ص .91ـأحمد حمزة،المرجع السابق، ص 150

54

جده یلزم الموثق على اتباع كافة االجراءات ننة التوثیق مهلالمنظم 02ـ06بالرجوع إلى القانون رقم

.المنصوص علیها قانونا

ختصاص ضابط الحالة المدنیة، فإن الموثق هو اآلخر یختص بتلقي بالنسبة إل كما هو الحال و

ع ن اشتراطها حتى یتم الرجو التي یدون فیها الشروط التي یرید الزوجا و بالتحدید عقود الزواجعقود الزواج،

تقدمهم أمام مكتب الموثق التي یوجد في دائرة اختصاصه االقلیمي موطن أو ب و هذاإلیهاعند الحاجة

حتى یتم یلزم حینها باتباع كافة االجراءات القانونیة التي یتطلبها القانون علیهمحل إقامة طالبي الزواج، و

: والتي تتطلب مایلي تسجیل عقد الزواج بصفة رسمیة و قانونیة

:151قانوناالمطلوبة المثبتة للهویة حضور الزوجین مرفوقین بالوثائق

،أو الدفتر العائلي و إذا تعذر على أحد شهادة میالد الزوج والزوجة المؤرخة بأقل من ثالثة أشهر-1

.طالبي الزواج تقدیم إحدى الوثیقتین فیمكنه القیام بعقد اشهاد محرر من قبل رئیس المحكمة

.ة شهادة االقام -2

.قانون األسرة 7شهادة االعفاء من السن القانوني الذي نصت علیه المادة -3

رخصة الزواج التي ینص علیها القانون العسكري، أو الدرك الوطني، ورجال الشرطة، وموظفي -4

.األمن الوطني

الحكم بیان الطالق، واما نسخة من منبها تقدم وثیقة عقد زواج مابالنسبة للمرأة المطلقة إ -5

والقرار القضائي الذي صار نهائیا، واما أن تقدم الدفتر العائلي واذا كانت أرملة تقدم نسخة من وثیقة

.وفاة الزوج السابق، أو وثیقة میالده المشار فیها إلى وفاته

لمادة فا قانون األسرة مكرر9و 9و7 الموادمع ضرورة إعمال أحكام قانون األسرة، وبالتحدید

نصت على وجوب مراعاة هؤالء األشخاص ألركان وشروط عقد الزواج أي احترام ما ن األسرةقانو18

بمعنى أنهم ال یبادرون بتحریره إال بعد التأكد من أن الزواج ألسرةا مكرر قانون 9 و 9المادتین جاء في

:مكتمل األركان والشروط

حصول الرضا بشكل صریح لىة عبمعنى أن یتم اإلیجاب والقبول صراحة في مجلس العقد كدالل

، إلى ن، الصداقاالولي، الشاهد ،إضافة إلى ضرورة توفر شروط صحة الزواج؛عن كل الزوجین

.سنة 19أهلیة الزواج للمراة والرجل بتمام جانب

151

.من قانون الحالة المدنیة 76-75-74المواد

55

تم االتفاقو التي الشروط المراد اشتراطها في عقد الزواج التي یریانها ضروریة التصریح ب وكذا *

بتدوینها درءا ألي نزاع قد ینشأ فیما بعد حول أي شرط، م الموثق یقو هذا حتىبین الزوجین و اعلیه

الزواج یسهل عمل القاضي ،لكن شریطة على تسجیلها في عقد افه شر إوحتى یسهل إثباتها ، باعتبار أن

مالیة كانت أو العامةوالنظام العام واآلداب ، أحكام ونصوص قانون األسرة ى هذه الشروط معتتنافال أن

غیر مالیة كشرط عمل المرأة أو مواصلة تعلیمها إن كانت تعمل،أو اشتراط السكن المنفرد دون مشاركة

الضرة أو أهل الزوج لها،أو اشتراط الزوج على المرأة المكوث بالبیت و عدم العمل،أو سكن الزوجة مع

.وغیرها من الشروط ...أهله

سواء وثق إدراجها في ملخص عقد الزواج الذي یحرره بلغته وأسلوبه ،و هذه الشروط بامكان الم

كما یمكنه أیضا تحریر عقد مستقل عن عقد الزواج یفرد ......كان في صفحة واحدة أو صفحات متعددة

و كذا النسب التي تعود لكل زوج من األرباح العائدة علیهم 152للنظام المالي المتفق علیه بین الزوجین

.تكون مناصفة بینهما مثال وع مشترك كأن یتفقا على أننتاجا لمشر

وهذا العقد الرسمي الالحق غیر محدد بمدة بمعنى أنه یجوز طلب تدوینه من الموثق في قالب قانوني

.رسمي وفق أحكام القانون في أي فترة من فترات الحیاة بعد الزواج

دون "الشروط المراد إدراجها بشكل عامإذ أعطى القانون للزوجان الحق في تضمین عقد رسمي ب

أن یفصح المشرع عن طبیعة هذا العقد ،و كیفیة تسمیته و شروطه و األحكام التي تعتریه، و التي

تختلف حسب الطبیعة و المضمون،فقد ینصب هذا العقد الرسمي على تسییر و إدارة األموال أو مشاركة

سبة اإلستحقاق من األرباح بالتساوي أو التفاوت حسب أحد األطراف بالخبرة و الكفاءة،و قد یتضمن ن

153".رأس مال كل واحد من الزوجین،مع العلم أن هذا العقد یمكن تسمیته بعقد تدبیر األموال األسریة

المتضمن تنظیم مهنة 02ـ 06من القانون 12لنص المادة طبقا الموثق أیضا یعملكما

قصد انسجام اتفاقهم مع القوانین التي تسري علیها وتضمن نصائح إلى األطراف الم یقدعلى ت الموثق

برام تنفیذها، إذ أن المهام األساسیة المفوضة للموثق توجیه االرشادات القانونیة للمواطنین لمساعدتهم إل

.مشارطاتهماتعاقدهم، إذ یمدهم بالنصائح التي تضمن شرعیة وقانونیة

یت مدة الزواج، إذ یبرز هنا دور الموثق في توعیة مثال ذلك كأن یرغب الزوج في إدراج شرط تأق

بالمصلحة الخاصة وكذا ه على الروابط األسریة، ومساس" زواج المتعة"األطراف أوال بخطورة هذا الزواج

.125.لیلى حداد و زبیدة اقروفه،المرجع السابق،ص- 152153

.125المرجع نفسه،ص-

56

ومن جهة ثانیة التوعیة عند تحریر عقد الزواج، وادراج الشروط أن ،العامة للمجتمع ككل هذا من جهة

.قانون األسرةمن 32المادة استنادا لنصمصیر هذا الزواج البطالن

على أهم اآلثار وااللتزامات التي یخضعون لها، و لهم هم، وحقوقهم، ویبیناتالتزامبكما یعلمهم أیضا

أن یكون واسع االطالع في قانون األسرة، ومتمكن من أمور الدین واالجتهاد هذا األساس یستلزم علیه

. لتشریعات المتغیرةالقضائي للمحكمة العلیا،و وا

أن هذا شرط صحیح، وجائز علمهمافمثال إذا أدرجت الزوجة شرط مواصلة الدراسة مثال، فهنا الموثق ی

، ولكن على الزوج االلتزام به، واال سیكون للزوجة حق طلب من قانون األسرة 19بمقتضى أحكام المادة

إذا أدرجت الزوجة شهر ف لضمان نفاد إرادتهمالتطلیق، ویعلمهم أیضا ما یتطلبه القانون ویمنحه لهم

المهر المعجل، وكان الزوج یرید البناء، فهنا یتعین على الموثق أن یعلمه أنه یمكن للزوجة أن تتقاعس

وترفض البناء، وال یمكن للزوج أن یجبرها على ذلك بمعنى أن إرادة الزوج لن تكون نافذة ،إال إذا أعطى

. م تتنازل هي عن ذلك، أو تؤخره بطبیعة الحال فهذا متوقف علیهاللزوجة مهرها المعجل مال

بل وللموثق دور حتى في حال االستشارة عن بعض الشروط التي ربما قد تكون الدافع للتعاقد

یمكن للموثق " 13المادةوالبرام عقد الزواج، إذ نجد أن القانون المنظم لمهنة التوثیق أعطاه ذلك إذ تنص

ود اختصاصاته، وصالحیاته استشارات، كلما طلب منه ذلك، واعالم األطراف بحقوقهم، أن یقدم في حد

154."والتزاماتهم، وكل األثار المترتبة عن تصرفاتهم دون أن یؤدي ذلك حتما إلى تحریر عقد

من 29المحددة في المادة أن یتضمن البیانات ومتى حرر الموثق العقد كان من الضروري

:06/02القانون

.اسم و لقب الموثق و مقر مكتبه-

.اسم و لقب و صفة و موطن وتاریخ و مكان والدة الزوجین -

.اسم و لقب كل من أب و أم الزوجین-

.اسم و لقب و عمر كل واحد من الشاهین-

.تحدید موضوعه -

.تحدید مبلغ الصداق-

.توقیع الزوجین و الشهود و الموثق-

.الذي ابرم فیه المكان و السنة و الشهر و الیوم-

. یتضمن مهنة التوثیق 02/2006/ 20الموافق ل 1427محرم 21المؤرخ في 06/02قانون رقم - 154

57

تسجیله في سجالته المخصصة لعقود الزواج، ویبین أنه تم وبعد تحریر الموثق لعقد الزواج و

والتي تؤكد ذلك قانون الحالة المدنیة 73لمادة ضمن الشروط المنصوص علیها قانونا، استنادا لنص ا

اشهاد یقدمه الموثق للزوجین ، والذي یعد بمثابة بلفیف الزواجثم یسلم شهادة تثبت هذا الزواج تسمى

. لإلثبات احتیاطیا في حال استكمال الموثق إجراءات التسجیل أو ألي ظرف كان

یعد ملخصا عن العقد، ویقوم باشعار ضابط الحالة المدنیة به، أي إرساله له، وهذا في ظرف ثم

ویسلم ، یام من استالمهاأ5یتعین على ضابط الحالة المدنیة بدوره تسجیل الزواج في مدة و هنا أیام3

.إلى الزوجین دفترا عائلیا

تحكمها النصوص القانونیة، عموما فإنها مسؤولیة الموثق بشأن تحریر عقد الزواج أما بالنسبة ل

الذي یحرر الزواج دون رخصة لألشخاص المؤهلین لحضور یعاقب الموثق إذوال یجوز الخروج عنها،

، ویعاقب ضابط الحالة قانون العقوبات 441/1المادة ا فيعقد الزواج بالعقوبات المنصوص علیه

.بالغرامة المدنیة، والموثق الذي لم یطبق االجراءات المقررة

الموثق الذي یزور في المحررات العمومیة أو )155( 214المادةیعاقب قانون العقوبات في كما

.الرسمیة، أثناء تأدیة وظیفته

لنظام التأدیبي للموثق، إذ أن كل لباب الرابع الفي 02ـ06 القانونلقد خصص المشرع في و

إذ أوجد القانون على مستوى ، 156إخالل أو تقصیر من الموثق بمناسبة تأدیة االلتزامات بعقوبات التأدیبیة

كل غرفة جهویة مجلس تأدیبي ، أین یعاقب كل موظف على حسب الغرفة التأدیبیة الجهویة التي یكون

وهذا بعد 02ـ06من القانون 58للمادة سماعه قبل اصدار أي عقوبة طبقا علیها تابعا لها، التي یتعین

.یوم أین یتم االطالع على ملفه بنفسه، أو محامیه، أو وكیل عنه 15استدعائه في أجل

نيالفرع الثا

مدى تجسید الرقابة على االشتراط في الزواج

المؤرخ 206ـ23المتضمن قانون العقوبات حسب آخر تعدیالته وفقا للقانون رقم 1966المؤرخ في جوان 156ـ 66ـ األمر رقم 155

.20/12/2006في .لالعز -أشهر6لتوقیف عن ممارسة المهنة لمدة أقصاها ا-التوبیخ-االنذار156

58

ین حق تضمین عقد الزواج بشروط من إذا كان المشرع الجزائري في الحقیقة قد أعطى للزوج

عندما تستفسر عن هذه "إال أنه على حد تعبیر الدكتور سلیمان ولد خسال ،11-84قانون األسرة

الشروط المتعلقة بعقد الزواج لدى الموثق، أو ضابط الحالة المدنیة فإن االجابة تكون بالنفي، وسبب ذلك

19المادةتمدوا فیها هذه الشروط المنصوص علیها في أن عقود الزواج في الجزائر لم یحدث، وأن اع

)157(.، وهذا إما لجهل بالقانون، أو لعدم حاجتهم إلى ذلكاألسرة الجزائري قانون

لشروط، موثق دور جد واسع، وسلطة فعالة في مراقبة الللنا أن لضابط یتضح لكن رغم ذلك ما

لقانونیین، قد ال یفرقون بین الشروط الصحیحة، ما نتصادم معه في واقعنا المعاش أن الكثیر من ا لكن

ولكن الذي نعلمه : " إذ یقول األستاذ عبد العزیز سعد في هذا الصدد،والباطلة من منظور قانون األسرة

أنه من الصعب علیهم جدا أن یقدروا على التمییز بین ولمسناه من كثرة اتصالنا بهؤالء، وأوالئك هو

ط باذلك أن المستوى الثقافي، والتكویني للموثقین، وض الشروط الموافقة لهالشروط المخالفة للقانون، و

ئز، جاالحالة المدنیة ال یسمح للكثیر منهم بمعرفة ذلك، وال یمكنهم من التمییز أو التفریق بین ماهو

جائز وغیر مقبول مما یشترطه الزوجان، أو أحدهما في عقد الزواج، واذا منحت غیرومقبول، وبین ماهو

لهم سلطة تقییم الشروط، وفحصها وهم ماهم علیه الیوم وقد یرتكبون أخطاء ویتسببون في خلق مشاكل

)158(."ألنفسهم، وللمواطنین ال یعرف مداها، وال آثارها

من نقص التكوین، والخبرة المهنیة، إذ نأخذ مثال مثال ینالموثقبعض وهذا مرده ربما لما یعانیه

) 159(.زوجته على جعل العصمة بیدها تفویضطرفین، یلتمس الزوج في العقد أنه إذا ما عرض زواج بین

في حین أنه شرط صحیح مستلهم "إذ أنه في الغالب یقابل بالرفض بحجة مخالفة هذا الشرط للنظام العام،

، لحزائريا من الدستور 2المادة من صمیم الشریعة االسالمیة، وال یعارض ویخالف القانون، طالما أن

تجعل الشریعة االسالمیة المصدر من القانون المدني 1والمادةعلى أن االسالم دین الدولة، تنص

، التي تحیلنا ألحكام الشریعة االسالمیة بحكم قانون األسرة 222المادةالرجوع إلى ب والثاني بعد التشریع

، 2004، 9قضایا الزواج المقترن بشروط وبمدى حریة الزوجین في هذه الشروط، مجلة المعیار، العدد: ـ سلیمان ولد خسال 157

.34الجزائر، ص .179، صمرجع السابقال: ـ عبد العزیز سعد 158إذ أن یز عن التوكیل بالمعنى العام، یعتبرون جعل العصمة بید الزوجة بالتفویض تمیـ یمیز الفقهاء بین التوكیل والتفویض، إذ 159

الزوج عند طالقه لزوجته، إما أن یطلقها بنفسه، أو بواسطة الغیر، واما أن یضع للزوجة سلطة ذلك، فهذا هو التوكیل ألن الطرف

.الثالث یعتبر وكیل، أما إذا سلط الزوجة نفسها كان ذلك تفویضا

59

را احتیاطیا اعماال القانون باعتبارها المصدر األصلي المقدم على االجتهاد القضائي الذي یعتبرمصد

)160(."للعرف الصحیح

من المقرر "والذي جاء فیه 14/5/1984وهذا ما قضت به المحكمة العلیا في قرار صادر في

شرعا أن الطالق هو حل عقد الزواج، ویتم بإرادة الزوج الذي یملك وحده فك عصمة النكاح، وال ینوب

."عنه ذلك إال من فوض لهم أمره

الجهة المختصة بتحریر عقود الزواج المقترنة بشروطیتضح لنا أنه یتعین على ومن هذا المنطلق

التمییز بین الشروط الصحیحة التي یصح اعلى اطالع بأحكام قانون األسرة، حتى یتسنى له كونتأن

.حق قبول الشرط، أو عدم قبوله ااشتراطها، وبین الشروط الباطلة، وبالتالي یكون له

أن بعض رجال القانون یرون أنه من األحسن أن ینص المشرع صراحة كما تجدر االشارة

: وان كنت ال أؤید هذه الفكرة لألسباب التالیة،بموجب نص في قانون األسرة على هذه الشروط

صعوبة حصر الشروط في مادة واحدة.

إن تغیرات المجتمعات و تطورهما قد ینتج عنها شروط مستجدة في كل فترة زمنیة.

اتفاقا في كل تقسیماتها في الشریعة والمقترنة بعقد الزواج لم تعرف استقرارا،الشروط

!! أخذ؟ناالسالمیة فبأي مذهب

واذا تبعنا الرأي القائل بأن المذهب المالكي هو المذهب المعتمد، واعتمدنا على تقسیمه نكون قد

مذهب األكثر توضیحا وأوسع خرجنا عن مسایرة أحكام قانون األسرة الذي أخذ بالمذهب الحنبلي، ال

من قانون األسرة 222المادة االجتهادات الفقهیة االسالمیة وأرحبها صدرا بمبدأ سلطان االرادة، إذ أن

تحیلنا ألحكام الشریعة االسالمیة في كل مالم یرد به نص قانوني دون التقید بمذهب فقهي معین،

على عكس تشریعات األحوال الشخصیة للكثیر ،النتقائيوهومایسمیه فقهاء الشریعة االسالمیة باالجتهاد ا

من الدول العربیة واالسالمیة كمصر، األردن، المغرب، إذ نجد المملكة المغربیة تحیل على المشهر

.أي إلى المذهب المالكي )161(مذهب البلد

2004، جانفي، 9دعد" الطالق بإرادة الزوجة حال ما تكون العصمة بیدها مجلة الحضارة االسالمیة،" :عبد القادر بن داود. ـ 160

. 217الجزائر، ص .217، صمرجع السابقال: ـ عبد القادر بن داود 161

.179عبد العزیز سعد،المرجع السابق،ص-2

60

ورة الحرص ، وضر المقترنة بعقد الزواج وفي كل األحوال فإنه وان كان الموثق ملزم بمراقبة الشروط

على تطبیق القانون تطبیقا سلیما، إال أنه یجب أال یتخذوا موقفا صلبا، أو یتعسفوا في استعمال هذه

.عقود زواج المواطنین بشكل عشوائي رالسلطة فیرفضون تحری

ویقترح األستاذ عبد العزیز سعد تضمین عقد الزواج بنص صریح، یخول له حق اللجوء إلى

عقد الزواج بدعوى مخالفة شروطه لقانون األسرة، لیؤكد هذا الرفض، أو یقر القضاء عند رفض تحریر

صحة الشروط بموجب أمر على عریضة یقدمها الزوجان معا، أو أحدهما إلى رئیس المحكمة التي یوجد

)2(.بها مقر الموظف الذي رفض تحریر عقد زواجهما

ثالثالفرع ال

موقف التشریعات العربیة من توثیق الشروط

المتفق علیها في عقد بالرجوع لمختلف قوانین األحوال الشخصیة نجدها تشترط تسجیل الشروط

الزواج، وهذا منعا للتالعب والكذب، وادعاء شيء من هذه الشروط، واثباتها بمعنى حتى یمكن االحتجاج

ا في عقد الزواج علیه تم التنصیصلشروط إال إذا ل بها عند النزاع في ساحة القضاء،وعلیه فال تأثیر

استبعدت شهادة الشهود التي یثیر أمر التحقق التشریعات رعایة الستقرار األسرة، وبهذا نجد أن أغلب

.منها صعوبة نوعا ما

تشریعات المشرق العربي: أوال

القانون األردني- 1

إذا: "2010لسنة 26من قانون األحوال الشخصیة رقم 37المادة القانون األردني في ینص

اشترط في العقد شرط نافع ألحد الطرفین فلم یكن منافیا لمقاصد الزواج، ولم یلزم بما هو محظور شرعا،

..."وسجل في وثیقة الزواج یجب مراعاته

بمعنى الشروط التي تجب مراعاتها هي الشروط المسجلة في وثیقة العقد، ویفهم من هذا النص

غاة إن لم یعترف الطرف اآلخر، ولو شهد علیها شهود، أو أن الشروط التي لم تسجل في وثیقة العقد مل

)162(.كانت موثقة بوثیقة موقع علیها من الطرفین

.164، ص،المرجع السابقـ عمر سلیمان األشقر 162

61

إن لم یكن " )7484(وهذا ما جاء في إحدى قرارات محكمة االستئناف الشرعیة األردنیة قرار رقم

)163(."ه البینةالشرط بین الزوجین مدونا في وثیقة الزواج فال یصح االدعاء به، وال تسمع علی

أن تكون عباراته واضحة، مشتملة على تصرف یلتزم به )أ( فقرة 38المادة بل واشترط في

.المشروط علیه، وبذلك یسهل عند عدم الوفاء به ترتب أحكامه، وأثاره علیه

القانون اإلماراتي- 2

المادة موجب هذا الصدد ب جاء صریحا في نجد أنه لقانون األحوال الشخصیة االماراتي بالرجوع

ال یعتد عند االنكار بأي شرط إال إذا نص كتابة في عقد : "من قانون األحوال الشخصیة بنصها 20/6

."الزواج الموثق

و علیه نخلص إلى أن القانون اإلماراتي ال یأخذ بالشروط غیر الموثقة في عقد الزواج ولو جيء

.دنيببینة بشأنه تماما كما هو الحال بالنسبة للمشرع األر

فال عبرة بما یجري الحدیث حوله أثناء الخطبة ما لم : "والمذكرة االیضاحیة للقانون االماراتي تقول

یرد علیه نص في العقد، وال لما یبدله أحد الزوجین لآلخر من وعود بعد ابرام عقد الزواج إن كان الوفاء

) 164(."ص علیه األخالق الفاضلةنبالوعد أمر ت

القانون الكویتي- 3

یجب أن یكون " 1984لسنة 51قانون األحوال الشخصیة الكویتي رقم من 41نص المادة ت

."الشرط مسجال في وثیقة العقد

ومؤدى هذا النص أنه إذا ادعى أحد الزوجین شرطا التزمه الزوج، وأنكر اآلخر هذا الشرط فإن

أن الشرط، آخر زواج الموثق بمعنى ادعاء الشرط هنا ال یعتد به إال إذا كان الشرط ثابتا كتابة في عقد ال

.وان قامت علیه بینة؛ أو ثبت في ورقة غیر موثقة فال یعتد به

القانون المصري- 4

قانون 9ذ نصت المادة ،إ مشرع المصري فقد كانت صیاغته قریبة من المشرع الجزائريبالنسبة لل

بمعنى أنه لم یفرد نصا ..." اجإذا اشترطت الزوجة في عقد الزو " 1926األحوال الشخصیة المصري لسنة

.صحیحا یوجب توثیق الشرط في العقد على غرار التشریعات السالف بیانها

.79، عمان، ص2011، 5، ط الثقافةدار : شرح قانون األحوال الشخصیة األردني: ـ عثمان التكویري 163 .116، ص،المرجع السابقأحمد نصر الجندي ـ 164

62

تشریعات المغرب العربي:ثانیا

القانون المغربي- 1

للمرأة الحق في أن تشترط في عقد " 31في الفصل قبل التعدیل نصت مدونة األسرة المغربیة

،أما بعد "ه یبقى للزوجة حق طلب فسخ النكاحا لم یوف الزوج بها التزم بالنكاح أال یتزوج علیها، وأنه إذ

التعدیل فلم تبین إذا كان من الضروري تسجیل الشرط أم ال،إال اننا بالرجوع لإلتفاق حول المكتسبات

المالیة المشتركة اعترف بها حتى في ظل عدم وجود شروط واتفاقات موثقة وطبق القواعد العامة لإلثبات

.أنهابش

القانون التونسي- 2

مجلة األحوال الشخصیة التونسیة أن خیار الشرط یجب أن یكون ثابتا في عقد 11یستفاد من نص المادة

165.الزواج حتى یمكن لمن اشترطه أن یطالب بفسخ الزواج عند عدم وجود المشروط أو تخلفه

ها في عقد الزواج المصبوغ أن كتابة الشروط، وتسجیل مفادهأسلفت ذكره فیما خالصة القولو *

إذ أنها تصب لغایات قصدها المشرع لتحقیق ،بالصبغة الرسمیة، واجب منعا ألي خصام قد ینشأ فیما بعد

:األغراض األساسیة الثالثة ذات األثر الكبیر في الحیاة االجتماعیة وهي

واج حفظ حقوق الزوجین، وحمایة مصالحهما الناشئة عن الزواج بهدف صیانة عقد الز )1

نكار،إذا ماعقد اثنان بدون وثیقة الذي هو أساس رابطة األسرة عند العبث، والضیاع بالجحود واإل

.رسمیة ثم أنكره أحدهما، وعجز اآلخر عن االثبات لم یكن هنا مجال النكاره

ـمنع ذوي األغراض السیئة من أن یرفعوا دعاوى الزوجیة أمام القضاء زورا وبهتانا، فقد )2

دث الكثیرة السابقة على وضع هذه الشروط، والقیود القانونیة أن بعض من ال أخالق لهم أثبتت الحوا

كانوا یرفعون قضایا زوجیة أمام المحاكم ال أساس لها من الصحة، والنكایة، والكید بالمدعي أو

)166(.ثبات بشهادة الشهوداإلللتشهیر به، أو لغیر ذلك من األغراض السیئة اعتمادا على سهولة

ومستند تضمین عقد الزواج بالشرط هو مذهب أحمد إذ یرى أنه ال اعتبار لشيء من هذه الشروط

)167(.بل یجب أن یعقد العقد من البدایة على الشرط المقصود...إذا عقد العقد خالیا من كل شرط

.20،مصر،ص2008األحوال الشخصیة في القانون التونسي،دار الكتب القانونیة،:أحمد نصر الجندي- 165 .79ق، صـ بدران أبو العینین، المرجع الساب 166 .122ـ مصطفى أحمد الزرقا، المرجع السابق، ص 167

63

لثالمبحث الثا

قضاءا االشتراطات العقدیة آثار

ال توفى العهود، وال تنجز الوعود مما یؤدي إلى سوء ثمتدرج اشتراطات في عقد الزواج كثیرا ما

العشرة وكثرة الشقاق، األمر الذي یلزم الرجوع إلى ساحة القضاء باعتبارها الجهة المخول لها باقتضاء

المقترنة بعقدالزواج حقوق األطراف المهضومة، وعلیه یتعین علینا التطرق لسلطة القاضي إزاء الشروط

أمام القضاء عند اإلخالل أو الدفع بها االت التي یمكن تأسیس الدعوى علیها،ثم الح) مطلب أول(

):مطلب ثان( اإلتفاقیة بین الزوجین بالشروط

المطلب األول

المقترنة بعقد الزواجسلطة القاضي إزاء الشروط

ل من أهم ممیزات عصرنا الحالي زیادة حاجة الناس فیه إلى المشارطات في العقود، نظرا لدخو

،واتساع مجال الحریة الفردیة،ورغبة كل انسان في تأسیس حیاته وفقا المدعمة لهاالمبادئ القانونیة

شتراطات مزایا، إال أنها كثیرا ما تضیق على طرف على لظروفه،لكن في المقابل وان كانت لهذه اإل

.حساب طرف آخر، مما یوجب ضرورة إعادة النظر فیها بتعدیلها، أو إنهاءها

) الفرع األول( شرطنتناول أوال األصل في تعدیل وانهاء السما سنعالجه في هذا المطلب، إذ وهو

عند تعذر ، ثم دور القاضي)الفرع الثاني(ثم نتناول قابلیة تعدیل أو إنهاء الشرط المقترن بعقد الزواج

).الفرع الثالث( الوفاء بالشرط المقترن بعقد الزواج ألسباب قاهرة

64

األول الفرع

شرطاألصل في تعدیل وانهاء ال

إذا كان االشتراط جائز شرعا كما سبقت وأن بینت سابقا، فإن هذا االتجاه له ما یؤكده قانونا،

باعتباره أهم المبادئ التي تقر بحریة التعاقد، وبالتالي حریة " العقد شریعة المتعاقدان"والمتمثل في مبدأ

.االشتراط

أ أن العقد یلزم المتعاقدان كما یلزمهما القانون، أي أن العقد بمثابة قانون والمقصود بهذا المبد

) 168(.نفراد بتعدیل العقد، وانهائهثاني بالنسبة لهما، فال یمكن ألي منهما اإل

إذ أن القوة الملزمة للعقد توجب في األصل، أن الیتم تعدیل االلتزامات التعاقدیة، إال بموجب

.اتفاق الطرفین

م فإنه یمتنع على القاضي أن یستقل بإرادته المنفردة بتعدیل العقد،أو انهائه بمعنى أن العقد ومن ث

هو بمثابة قانون له هو اآلخر وعلیه فال مناص لتدخله كأصل عام،إذ یتمثل دوره في تحدید الحقوق،

.وااللتزامات في العقد الصحیح فقط

دا على حریة المتعاقدین في التعاقد،ألن ولذا فإن أي مجال لتدخل القاضي یعتبره البعض قی

القاضي إذا أسقط الشرط، فإنه بذلك یكون قد ألغى جزءا من العقد، ألن الشرط عقد كما یقولون، وبالتالي

)169(.الذي انعقدت علیه رضائیة أطرافه یكون عمله تعدیال للعقد

ر أن القانون المدني یعد الشریعة وهذا المبدأ یعد قاعدة عامة للعقود، بما فیها عقد الزواج، فباعتبا

العامة للقوانین، إذ یرجع إلیه عند خلو نص في قانون األسرة یعطي أحقیة اللجوء إلى القضاء لتعدیل

.العقد، أو ابطاله، مما یؤدي إلى إعمالها، واسقاطها على عقد الزواج

العقد شریعة ": ي بما یليتقض من القانون المدني106إذ أن القاعدة العامة في العقود وفقا للمادة

."باتفاق الطرفین، أو لألسباب التي یقرها القانون إال ه، أو تعدیلهضالمتعاقدین فال یجوز نق

وانطالقا من هذا نقول أنه متى تبین للزوجین بعد اتفاقهما، وتراضیهما على شروط معینة في عقد

صلحة ألحد الزوجین أو كالهما، أو من الزواج، التي تم اشتراطها فیه سابقا، أنها أصبحت ال تحقق م

تنفیذها، األمر الذي من شأنه أن یمس بالكیان األسري واستمراره ،خاصة وأن متطلبات غیر الممكن

.47، الجزائر، ص2007، دار الهدى، 4الواضح في شرح القانون المدني، ط: محمد صبري السعدي ـ) 168)

.336، صلسابقفؤاد محمود معوض، المرجع ا ـ) 169

65

األسرة المعاصرة أصبحت متغیرة في الوقت الراهن، زیادة على ما أصبحت تفرضه مستجدات العصر من

تعدیل لهما اإلتفاق على راف، ففي هذه الحالة جازظروف اجتماعیة، واقتصادیة، ومعیشیة مرهقة لألط

باعتبار أن األصل في تعدیل هذه الشروط اإلتفاقیة أو إنهاؤها یرجع الشروط المدرجة فیه،أو انهاءها

بالدرجة األولى إلى الزوجین فقط في حدود ما اتفقا و تراضیا علیه ، إذ ال یحق للقاضي أن یقوم تلقائیا

لكن ما یثبته الواقع أنه كثیرا ما یتعنث أحد الزوجین، ویتمسك من شرط أتفقا علیه ،بإعفاء أحد الزوجین

خر حتى مع توفر كل تلك الظروف السابق ذكرها، والتي تقتضي في بشرطه مما یؤدي للتضییق على اآل

األصل ضرورة التنازل بعض الشيء، والتعدیل من العقد دون أن یشكل ذلك اجحافا بحق طرف، فحینها

، وان كان للقضاء دور محدود انطالقا مما شرطیبقى للزوجین سوى اللجوء إلى القاضي لتعدیل الال

.تفرضه القوة الملزمة للعقد

ذلك ألن ترك الناس، وشأنهم في ترتیب ما یریدون من آثار على العقود، وفق لرغباتهم قد یؤدي

.خالل بالمساواة بین حقوق الطرفینإلى اإل

شرط المقترن بعقد الزواج نه إذا كان األصل أن القاضي ال یتدخل في تعدیل الوعلیه نخلص إلى أ

بینها الحق، لكن لیس نحاالت یتدخل فیها منحه القانون أن ، إال دون طلب من الزوجین واتفاقهما

خروجا عن شرط أو انهاءهال العقد من خالل تعدیل لیوضح ما ذهبت إلیه إرادة طرفي العقد، وانما لتعدیل

معا،وان كان األصل یبقي على لزوم الوفاء بالشروط المقترنة بعقد الزواج بالدرجة األولى،و هي امهیإرادت

نقاط أغفل قانون األسرة الجزائري من اإلشارة إلیها في قانون األسرة على خالف مدونة األسرة المغربیة

مما " إلرادیة لعقد الزواج و آثارهاالشروط ا"التي خصصت مادة صریحة في هذا الصدد في القسم الرابع

.یلزمنا بالرجوع إلیها

الفرع الثاني

دورالقاضي عند تعذرالوفاء بالشرط المقترن بعقدالزواج ألسباب قاهرة

بالرجوع إلى قانون األسرة نجد أن المشرع لم یحدد في نصوص قانون األسرة سلطة القاضي بصورة

.خالل حق طلب التطلیقخالل بما اشترطته كجزاء على هذا اإلتي تم اإلدقیقة باستثناء اعطائه للزوجة ال

إذ أن أحكامه لم تتناول اطالقا دور القاضي في مجال الشروط المقترنة بعقد الزواج، وما یمكن

كما أن یصاحبها من ظروف غیر متوقعة تؤدي إلى عرقلة تنفیذ الشروط، على خالف المشرع المغربي

66

ناول أحكام نظریة الظروف الطارئة في مجال األحوال الشخصیة، إذ نصت المادة الذي ت أسلفت الذكر

إذا طرأت ظروف، أو وقائع أصبح معها التنفیذ العیني للشرط ": من مدونة األسرة المغربیة 2فقرة 48

لملتزم به أن یطلب من المحكمة إعفاءه منه، أو تعدیله ما دامت الظروف أو الوقائع لمرهقا، أمكن

..."مةقائ

ویبدو أن القانون المغربي هو الوحید الذي نص على نظریة الظروف الطارئة في مدونة األسرة

،و خول الملزم بالشرط حق طلب اإلعفاء من )170(المغربیة في حال تعذر الوفاء بالشروط ألسباب قاهرة

المحكمة عندما یصبح الشرط المقترن بعقد الزواج أو تعدیله بناءا على طلب یتقدم به هذا األخیر إلى

تنفیذه مرهقا وراجع إلى أسباب طارئة منعت من التنفیذ أو فرضت عدم اإللتزام بالشرط مادام الظرف

.الطارىء الذي حال دون تنفیذه قائما

ئة العقد المعروف في القوانین الحدیثة، ز باإلضافة إلى ما أقره المشرع المصري في إطار تج

الذي یعول على إرادة المتعاقدین،أونیة الطرفین في استبعاد الشرط الباطل، وبالتحدید القانون المصري

والتي من خاللها ال یقضي القاضي بانقاص العقد، بل یقضي ببطالنه كلیة إذا تبین أن العقد ما كان لیتم

.بغیر الشق الذي وقع باطال أو قابال لإلبطال

العقد كله خالفا لنظریة ، وهو ابطالمن یتمسك بهذا االستثناء ویقع عبء اثبات ذلك على

یستوي في ذلك أن یكون المتمسك باالستثناء المدعى الذي یطلب االبطال الكلي، أو المدعى االنقاص

علیه الذي یرد طلب المدعي بطلب اإلنقاص وصورة ذلك ما قرره الفقه من أن یهب زوج كهل زوجته

رفع األرملة الشابة دعوى تطلب فیها انقاص العقد، بإلغاء الشابة عقارا شریطة أال تتزوج من بعده أحدا، فت

الشرط الباطل الذي ینطوي على المساس بحریتها الشخصیة فیدفع الورثة دعواها بطلب االبطال الجزئي

بالدفع باإلبطال الكلي للعقد بوصف أن هذا الشرط هو الدافع إلى التعاقد ،ولواله لما أقدم المتوفي على

.العقد

أن مسألة انقاص العقد إذا توفرت شروطها فإن واجب القاضي هو اجتزاء العقد وابقاءه نافذا بعد ویالحظ

انقاصه، فاألمر لیس مجرد رخصة للقاضي، وانما هو واجب علیه في نطاق سلطاته في تعدیل

)171(.العقود

.138ص الجزائر،،2008شرح قانون األسرة الجزائري،دار الخلدونیة،الطبعة األولى،لرشید بن شویخ، ـ ا) 170 )

.441ـ فؤاد محمد معوض، المرجع السابق، ص)171(

67

الباطل، ونشیر هنا أنه إذا كان القانون المصري یعول على إرادة المتعاقدین الستبعاد الشرط

وتصحیح العقد، فإنه یكون قد سار خالف الفقه االسالمي الذي ال یعول اطالقا على ارادة المتعاقدین

الستبعاد الشرط الباطل، وتصحیح العقد باستثناء المذهب المالكي الذي صحح بعض العقود المقترنة

ا الموقف لفقهاء المالكیة فإن أسقط الشارط الشرط الفاسد، وتنازل عنه، وفیما خال هذ ابشروط فاسدة إذ

.العقد، والغاء الشرط الیعول فیه على إرادة العاقدین صحیحت

ویمكن االستدالل في هذا االطار فیما جاء في األثر المروي عن سیدنا عمر بن الخطاب، حینما

وجها تزوج شاب بامرأة رجل من قریش لیحلها له، فبات عندها وفي الصباح والها الدبر، فتوعد عمر ز

األول أن ینكحها ثانیة، ودعا زوجها الثاني وقال له الزم زوجك، وبذلك فقد ألغى عمر رضي اهللا عنه

)172(.الشرط، وصحح العقد دون إرادة المحلل

أما بالنسبة للمشرع الجزائري فنجد أن قانون األسرة سواء قبل التعدیل، أو بعده جاء خالیا من هذه

مبدأ یرد استثناءاك كام نظریة الظروف الطارئة المطبقة على باقي العقودالمسألة مما یحیلنا لتطبیق أح

أهمها ما تقضي به نظریة الظروف الذي یعتبر قاعدة عامة في كل العقود العقد شریعة المتعاقدین

سلطة القاضي في هذا فالقوة الملزمة للعقد محدودة بضرورة خدمة التوازن التعاقدي، أین تكون الطارئة

بالنظر العتبارات ص مطلقة في ترشید العقد،وتعدیله إلى الحد المعقول الذي یخدم الفرد والمجتمعالخصو

.العدالة والصالح العام من خالل تعدیل الشرط المقترن بعقد الزواج

مفهوم نظریة الظروف الطارئة:أوال

ل الوفاء بااللتزام مرهقا، قد تطرأ عند تنفیذ العقود المستمرة حوادث مفاجأة لم تكن في الحسبان، تجع

هذه تنفیذ االلتزام بالرغم من حدوث في حین أن تطبیق قاعدة العقد شریعة المتعاقدین تؤدي إلى فرض

الظروف غیر المتوقعة، غیر أن العدالة تقضي أن یتحمل الطرفان معا هذا الظرف الطارئ، فیتدخل

مع الحادث المفاجئ، وهذا هو مضمون نظریة القاضي لیعدل االلتزامات الناشئة عن العقد بما یتناسب

.الظروف الطارئة

)173(.یاها من الشریعة االسالمیةإوهذه النظریة أخذت بها جل القوانین العربیة مستمدة

نظریة الظروف الطارئة في عقد الزواج :ثانیا

.443، صنفسهالمرجع -ـ) 172 )

.303ـ محمد صبري السعدي، المرجع السابق، ص)173 (

68

إلى كما هو معلوم بالضرورة أنه في مجال العقود كثیرا ما تطرأ حوادث غیر متوقعة، تؤدي

إعمال وعلیه یمكن االخالل بااللتزامات الناشئة عن العقد بما فیها الشروط االتفاقیة في عقد الزواج

طرأت ظروف استثنائیة عامة لم یكن في إذا غیر أنه : "التي تنص مایلي 3فقرة 107 المادةأحكام نص

، ....بح مستحیال صار مرهقا الوسع توقعها، وترتب على حدوثها أن تنفیذ االلتزام التعاقدي إن لم یص

االلتزام المرهق إلى الحد القاضي جاز للقاضي تبعا للظروف، وبعد مراعاة لمصلحة الطرفین أن یرد

."المعقول، ویقع باطال كل اتفاق على خالف ذلك

وحتى یتضح أكثر امكانیة تطبیق نظریة الظروف الطارئة على الشروط المقترنة بعقد الزواج

:في هذا الصدد مثال أمثلة البأس أن ندرج

اشترط الزوج على الزوجة عدم نقلها من عاصمة البلد، في حین أنه وبحكم عمل الزوج، واثر حلول -1

ظروف استثنائیة لم تكن في الحسبان للبلد كحالة قیام حرب تم نقل كل الموظفین لعاصمة البلد لوالیة

ا أمر به تعرض للفصل من الوظیفة، وفي أخرى بموجب أمر إداري لمدة معینة، وكل موظف خالف م

ا لم یوف بالشرط فقد یؤدي إلى طلب التطلیق وبالتالي یكون مصیر الحیاة الزوجیة التفكك ذالمقابل إ

.وضیاع األوالد

یجد الزوج نفسه أمام وضعین كل منهما أمر من الثاني لصعوبة االختیار بینهما، الحالة في هذه

بطة األسریة من التفكك؟، أم المحافظة على مصدر رزقه؟، ففي هذه الحالة هل یختار المحافظة على الرا

كأن یؤخر تنفیذ الشرط حتى زوال یبرز دور القاضي والذي یمكنه أن یعدل من الشرط أو یعفیه منه

.الظرف الطارئ بما خوله القانون من سلطة

یمة ال تنجب األوالد في حین أن اشتراط الزوجة على الزوج شرط عدم التعدد ثم یتضح أن الزوجة عق -2

الزوج یرغب في اإلنجاب وعلى هذا األساس یكون عدم اإللتزام بالشرط سببه موضوعي ال ذاتي ألنه

،و ق للزوج أن یطلب من القاضي أن یعفیه من الشرطلة یح،إذ في هذه الحاال إلى الزوج ةراجع إلى الزوج

صا إال أنه یمكن للقاضي التدخل من خالل إقناع إن كان الظرف في هذه الحالة لیس عاما وانما خا

.الطرفین

69

،إذ ال یجوز للزوج الذي اشترطت 174و نشیر إلى أن المشرع المغربي استثنى شرط عدم تعدد الزوجات

علیه

زوجته عدم التعدد أن یطلب من المحكمة أن تعفیه أو تعدل هذا الشرط،و إن كان منحى المشرع

ال "غفل حالة عقم الزوجة إذ أن هذه الحالة ینتفي فیها مراعاة القواعد الشرعیة المغربي في هذا اإلطار أ

و بالتالي نرى لو أن المشرع المغربي أدرج حالة عقم الزوجة فقط ضمن الحاالت التي " ضرر و الضرار

یمكن إعفاء الزوج من الشرط حفاظا على الرابطة الزوجیة من التفكك بالدرجة األولى فوق كل اعتبار

.آخر

ةملكیالمن الدولة بشرط أن تكون للزوجاشتراط الزوجة مساهمتها في بناء القطعة األرضیة الممنوحة -3

أو غیر ذلك،أو تم استالء على األرض من ....مشتركة بینهما إال أن السكن انهار جراء زلزال أو حریق

للزوج أن یطلب تعدیل الشرط للمنفعة العمومیة ففي هذه الحالة یجوز في إطار نزع الملكیة الدولة

في هذه من الدولة قبلي عادل ومنصف ویض لصعوبة التنفیذ العیني ،و باعتبارأن یترتب عن ذلك تع

.مبالغ تعادل مساهمتها مثالبالتعویض بموجب الحالة یمكن للقاضي أن یحكم للزوجة

إلعفاء منه في هذه الحاالت ال وعلیه نخلص إلى القول أن تعدیل الشرط المقترن بعقد الزواج، أو ا

ینبغي أن یفهم على أنه إخالل باإللتزام بالشروط و سهولة التحلل منها ،باعتبار أن إلزامیة الوفاء بالشرط

المدرج في عقد الزواج هي األصل إال أن تدخل القاضي في هذه الحاالت ینبغي أن یكون مبنیا على دوره

ضرورة تعدیل الشرط أو إعفاء الطرف اآلخر منه محافظة على الفعال في إقناع الزوجین،أوأحدهما ب

حتى یزول الحادث الطارئ، إذا شرطأو وقف تنفیذ القداسة الرابطة الزوجیة مع إقرار التعویض للمشترط ،

كان هذا األخیر وقتي یمكنه الزوال بعد فترة من الزمن، مادام األمر یتعلق بحادث طارئ، ولیس بقوة

المدرج في عقد الزواج،خاصة في الحاالت التي قد تستعجل المرأة طلب ها تنفیذ الشرطقاهرة یستحیل مع

التطلیق لمجرد عدم الوفاء بالشرط في حین أن ظروف الزوج ال تسمح له بالوفاء كما بینا سابقا، و لهذا

إذا طرأت ظروف أو وقائع أصبح معها التنفیذ العیني للشرط مرهقا، أمكن للملتزم : من مدونة األسرة المغربیة 48/2تنص المادة 174

و ".أعاله 40ن یطلب من المحكمة إعفاءه منه أو تعدیله ما دامت تلك الظروف أو الوقائع قائمة، مع مراعاة أحكام المادة به أ

یمنع التعدد إذا خیف عدم العدل بین الزوجات، كما یمنع في حالة وجود شرط من الزوجة بعدم التزوج : على مایلي40تنص المادة

.علیها

70

مراعاة نجد أن المشرع في قانون اإلجراءات المدنیة و اإلداریة یحث قاضي شؤون األسرة على ضرورة

175.تأسیس الطلب و كذا مراعاة الظروف المقدم فیها طلب التطلیق مما یعزز دور القاضي

المطلب الثاني

مقترنة بعقد الزواججزاء مخالفة الشروط ال

بعد تطرقنا لسلطة القاضي ودوره في إطار االشتراطات العقدیة في عقد الزواج یتعین علینا أن

.المترتبة عن االخالل بالوفاء بالشروط نبین في هذا المطلب، أهم اآلثار

فبالرجوع إلى نصوص قانون األسرة نجد أن المشرع اكتفى بترتیب حق طلب

،باالضافة إلى حق طلب التعویض عن الضرر الناجم جراء عدم الوفاء بالشرط،وان كان )176(التطلیق

یقا للقواعد العامة في تنفیذ على المشرع في التعدیل أن یتطرق إلى كیفیة المطالبة بالتنفیذ أوال تطب

،على أساس أن التنفیذ هو األصل فبمجرد تنفیذ الشروط المشترطة في عقد الزواج یتحقق االلتزامات

.الهدف من الزواج وتستمر العالقة الزوجیة

امتناع الزوجة عن الدخول لحین استفاء وعلى هذا األساس سنقسم المطلب إلى ثالثة فروع نعالج أوال

، ثم نعالج التعویض )الفرع الثاني(لعدم الوفاء بالشرط ثم نتطرق إلى التطلیق،) الفرع األول( اشرطه

).الفرع الثالث(

الفرع األول

177 تفاء شرطهالحین اس امتناع الزوجة عن الدخول

إن من بین أهم أثار عدم الوفاء بالشرط اإلتفاقي الصحیح المدرج في عقد الزواج اإلقرار بحق

ة في اإلمتناع عن الدخول لغایة تنفیذ الزوج لشرطها ،إذ أن هذا یعد حقا شرعیا مكفوال و في حالة المرأ

.09-08انون اإلجراءات المدنیة و اإلداریة رقم من ق 451أنظر المادة 175

مخالفة الشروط المتفق : یجوز للزوجة أن تطلب التطلیق لألسباب التالیة: "قانون األسرة الجزائري 53من المادة 6الفقرة : ـ النص) 176(

."علیها في عقد الزواجا الصدد ففي إحدى القرارات تسمیه مراسیم الدخول ،و في بالرجوع إلى قرارات المحكمة العلیا نجدها تدرج ثالث مصطلحات في هذ 177

أرى أن المصطلح األول أقرب إلى الصحة في هذا ،وقرارت أخرى مراسیم الزواج،و في قرارات أخرى إجراءات الزواج أو رفض البناء

.سالمیةنفسها عن الزوج المقرر في الشریعة اإلأو احتباس باعتبار أنه أقرب لحق المرأة في حبس الصدد

71

الزوج ،و رفعه دعوى مطالبتها باتمام إجراءات الدخول بمعنى مطالبتها بالبناء ،فإنه یمكن لها أن اعتراض

دم الوفاء بالشرط المتفق علیه تدفع في هذه الحالة بأن امتناعها مبني على أسس شرعیة و قانونیة مرده ع

:بینهما بدال من إنهاء العالقة الزوجیة ،وندرج مثالین على هذه الحالة

اشتراط الزوجة على الزوج السكن المنفرد و موافقته علیه ثم یتبین عند الزواج عدم إلتزامه به أو : أوال

.لحین توفیر شرط السكن المنفرد ممانعته عن إسكانها مستقلة عن أهله األمر الذي جعلها ترفض البناء

.اشتراط الزوجة مهرها المعجل كله و عدم إلتزام الزوج بالشرط:ثانیا

ففي كلتا الحالتین یعد الشرطان صحیحان و ملزمان للزوج یتوجب علیه الوفاء بهما ،و إال كان

عتبارها المرجعیة إمتناعها في الدخول مؤسس على وجه قانوني صحیح مستمد من الشریعة اإلسالمیة با

یعتبر من أهم المبادئ لقانون األسرة ،إذ یسمى هذا الحق في الشریعة اإلسالمیة بحق الحبس،و الذي

، في حال اشتراط ذلك لحفظ حق الزوجة في مهرها بها احتاط الفقه االسالمي التي الثابتة في عقد الزواج

عن زوجها حتى تستوفي المعجل من وأجاز لها حق حبس نفسها بل و حتى في ظل عدم اإلشتراط،

.المهر

وهذا الحق أخذ به مذهب الحنفیة، والمالكیة، والشافعیة باستثناء الظاهریة الذین یرون خالف

ذلك، والذین ذهبو إلى القول على أنه یلزم الزوج بتسلیم المهر أوال، وال تلزم الزوجة بتسلیم نفسها إن لم

. یعطها شیئا

:ودلیلهم في هذا

صلى لما تزوج علي فاطمة قال له رسول اهللا : " قالاه ابن عباس رضي اهللا عنه مارو )1

ك الحطیمیة؟ وفي روایة أن علیا رعقال ماعندي شيء، قال ابن د: أعطها شیئا قال: اله علیه وسلم

حتى یعطیها شیئا فقال یا لى اهللا علیه وسلملما تزوج فاطمة أراد أن یدخل بها، فمنعه رسول اهللا ص

فأعطاها درعه، ثم دخل بها، قال " أعطها درعك الحطمیة"اهللا لیس لي شيء، فقال له رسول

وقد استدل بقول ابن عباس أنه یجوز االمتناع من تسلیم المرأة حتى یسلم الزوج لها : "الشوكاني

.مهرها

: القیاس )2

عوض من فالمهر عوض عن االنتفاع بالبضع كالثمن على البیع كما قال الكاساني، القیاس في

المبیع، وللبائع الحق في حبس المبیع حتى یستوفي الثمن، فكذلك فإن للمرأة حق حبس نفسها حتى

72

،فالزواج ختلف اخالفا كبیرا عن عقد الزواج، إن كنت أرى أن عقد البیع ی178المعجل تستوفي مهرها

اب اإلستدالل یبقى قیاس من ب المشاحاة إال أنهرمة والعقد مبني على المكایسة و على المكامبني

.فقط

، وأما حق المرأة في المهر یتعین في إن حق الزوج في الزوجة یثبت بمجرد العقد )3

العقد، وانما یتعین بالقبض، فیجب على الزوج التسلیم عند المطالبة لیتعین حق المرأة في المهر،

، ویتعین بذلك یكون تسلیما بتسلیم المعجل وللمرأة أن تمتنع من تسلیم نفسها حتى تستوفي مهرها

مهرها،وألن المنفعة المعقود علیها تتلف باالستفاء،فإن تعذر علیها استفاء المهر،ولم یمكنها استرجاع

التسلیم حتى تقبض المهر دفعا لضرر فوات البضع بدله بخالف المبیع فلهذا ملكت االمتناع من

. بالتسلیم

للزوجة حق حبس نفسها، لیس الستفاء فقط واستنادا إلى أن حق الحبس یعتبر حقا كلیا، فإنه یجوز

179.معجل المهر، بل وحتى ما تبقى من المهر، قلیال كان أو كثیرا، وهذا باعتباره حقا من حقوق الحابس

حق الزوج في االستمتاع بزوجته إلى غایة تنفیذ منع نلمس حاالت المستوى التطبیقيوعلى

ال یمكن للقاضي حتى بعد "بالمبدأ التالي 13/03/2008 إذ جاءت المحكمة العلیا في قرار بتاریخ شرط ال

.إبرام عقد الزواج،إجبار الزوجة على إتمام مراسیم الدخول

حیث أن الزوجة صرحت بأنها ال تمانع في إتمام مراسیم الدخول شریطة أن یسكنها بمدینة

ترطت علیه هذین سطیف من جهة،و أن ال یعترض على بقاءها تزاول عملها بالعلمة و تدعي أنها اش

180"الشرطین قبل ابرام عقد الزواج

في حین في قضیة الحال نجد أن الزوج لم یفي بالشروط و طلب من المحكمة الفصل في طلب

).من قانون األسرة 9المادة(إتمام مراسیم الدخول في حین أن الزواج مبني على ركن الرضا

لب الزوج بإتمام مراسیم الدخول،و و بالتالي قضت المحكمة أولى درجة برفض الفصل في ط

.رفض الطالق قبل البناء،أما المحكمة العلیا فرفضت الطعن بالنقض موضوعا

دفع و كذلك ما ذهب إلیه قرار آخر جاء في منع الزوج من اإلستمتاع بزوجته لعدم تنفیذ شرط

ج في عدة قرارات للمحكمة عقد الزواانهاء المهر المعجل مع بقاء الزواج قائما، بمعنى دون أن یؤدي إلى

.111،األردن،ص2007، 1ل األحوال الشخصیة،دار النفائس،طاإللزام في مسائ:ولید خالد الربیع 178- .112،صالمرجع نفسه- 179180

.277، ص 01، العدد 2008، المجلة القضائیة لسنة 12/03/2008المحكمة العلیا ، غرفة األحوال الشخصیة بتاریخ -

73

العلیا التي تقضي بأنه لیس للزوج أن یجبر زوجته على البناء حتى یمكنها من حال صداقها، إذ جاء في

بشرط من الزوج، أو عرف متعارف، ففي هذه الحال جالعإذا كان المهر م: "14/01/1983قرار بتاریخ

ذ لیس للزوج اجبارها على البناء حتى یمكنها من حال اشترط تعجیله بالعرف، إ ال یلزم الزوج إال بتسلیم ما

.صداقها المعجل

وعلیه إن لم یقدم الزوج ما یجب تعجیله، فإن امتنعت عن االنتقال إلى بیته فقد امتنعت بحق

. 181"شرعي

الفرع الثاني

لعدم الوفاء بالشرط التطلیق

ز الزوج، والزوجة باعتبار أن من أهم میزات الشریعة االسالمیة حرصها على المساواة بین مرك

قانون األسرة یتخذ من الشریعة االسالمیة مصدرا له، نجده یعطي حق انهاء العالقة الزوجیة بإرادته

المنفردة دون ضرورة تبیان أسبابها،وفي المقابل یعطي للزوجة أیضا حق طلب التطلیق عند استحالة

وعلیه سنعالج أوال مفهوم ،ع علیها من جانب الزوجالعالقة الزوجیة، وهذا لرفع أي ظلم قد یق استمرار

وبعدها مسقطات حق ) ثانیا(، ثم طبیعة التطلیق لعدم الوفاء بالشرط )أوال(لعدم الوفاء بالشرط التطلیق

).رابعا(،و أخیرا أثار التطلیق لعدم الوفاء بالشرط )ثالثا(التطلیق لالخالل الوفاء بالشرط

لوفاء بالشرطلعدم ا مفهوم التطلیق: أوال

نما اكتفى بذكر األسباب الموجبة إبالرجوع لقانون األسرة الجزائري نجد أنه لم یعرف لنا التطلیق،و

:یجوز للزوجة أن تطلب التطلیق لألسباب التالیة"من قانون األسرة 53تنص المادة إذلطلب التطلیق ،

اعساره وقت الزواج، مع مراعاة دم االنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه مالم تكن عالمة بعـ )1

.من هذا القانون 78،79،80المواد

.العیوب التي تحول دون تحقیق الهدف من الزواج )2

.الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر )3

الحكم على الزوج عن جریمة فیها مساس بشرف األسرة، وتستحیل معها مواصلة العشرة، والحیاة 4

.الزوجیة

.50، ص 04، العدد 1986، المجلة القضائیة لسنة 14/01/1983ال الشخصیة بتاریخ المحكمة العلیا ، غرفة األحو - 181

74

.بدون عذر، وال نفقة الغیبة بعد مرور سنة

.أعاله 8مخالفة األحكام الواردة في المادة )4

.ارتكاب فاحشة مبینة )5

.الشقاق المستمر بین الزوجین )6

.ــمخالفة الشروط المتفق علیها في عقد الزواج )7

".كل ضرر معتبر شرعا )8

ها المنفردة، إال أنه یمكن تعریفه على أنه إعطاء الزوجة حق رفع دعوى قضائیة بناءا على إرادت

المذكورة سابقا،ال تستطیع بوجودها 53واستنادا لحاالت محددة قانونا على سبیل الحصر في المادة

االستمرار في الحیاة الزوجیة ملتمسة فك عرى الزوجیة القائمة، التي یبقى للقاضي كامل السلطة التقدیریة

.في القبول أو الرفض

:وط التي یستلزم توافرها لطلب التطلیقومن هذا التعریف یمكن أن نستخلص الشر

.البد أن یتم في المحكمة أمام قاضي أساسا .1

.البد من طلب الزوجة ذلك .2

ال یستعمل إال إذا تعذر االتفاق بین الزوجین، وتوفرت الشروط المنصوص علیها في القانون .3

بالتطلیق ألنه استوجب تسمیته) 53ـ 37ـ 08: (في مواده التالیة 05،02مراألالمعدل والمتمم ب

)182(.یتم بحكم القاضي

على أنه إنهاء العالقة الزوجیة بحكم من نعرف التطلیق لعدم الوفاء بالشرطوانطالقا من هذا

.القضاء بناءا على طلب الزوجة لالخالل بالشروط المدرجة في عقد الزواج

بمقتضى 02ـ05مر ونشیر إلى أن التطلیق لعدم الوفاء بالشروط، یعد حالة مستحدثة بموجب األ

من قانون األسرة، 19وینصرف معنى الشروط إلى ما نصت علیه المادة ،منه 53من المادة 9الفقرة

شروط تكون فیها فائدة، وال ال كل شتراط في عقد الزواج لكل من الزوجین على حد سواءوالتي أجازت اإل

.تحل حراما أو تحرم حالال، وال تخل بأحكام قانون األسرة

نطالقا من ذلك متى تضمن العقد شرطا من هذه الشروط، وكان هذا الشرط لمصلحة الزوجة وأخل وا

.به الزوج بعد أن قبل به ابتداءا، جاز لها أن تلجأ إلى القاضي طالبة التطلیق من هذا الزوج

.49، الجزائر، ص2011ـ عبد الفتاح تقیة، قضایا شؤون األسرة، منشورات ثالة، 182

75

خالل بالشرط المدرج في عقد الزواج هو حق معترف ونشیر هنا أن حق اللجوء إلى القضاء لإل

من قانون األسرة، ویعتبر طلبه 48لكل من الزوجین، إذا كان للزوج أن یبني طلبه على أساس المادة به

)183(.في هذه الحالة غیر تعسفي، بل یسمح له حتى المطالبة بالتعویض

وهذا مرده إلى كون الشرط المدرج في عقد الزواج، قد یكون في غالب األحیان الدافع للتعاقد،

قدم أحد الزوجین على الزواج من األصل، هذا باإلضافة إلى النتائج المترتبة عن هذا بمعنى لواله لما أ

اإلخالل وتأثیراتها السلبیة على مشترطها كفقدان الزوجة منصب العمل، وما ینجم عن االخالل بشرط

.العمل من أضرار بالغة سواءا مادیة أو معنویة

دم تنفیذ الزوج للشرط المتفق علیه یكون سبب وان كان ما یمكن االستقرار بشأنه، لیس بمجرد ع

قانون 451المادة وهذا فعال ما تؤكده، )184(من أسباب التطلیق، ولكن تبقى السلطة التقدیریة للقاضي

یعاین القاضي، ویكیف الوقائع المعتمد علیها في تأسیس : "إذ تنص االجراءات المدنیة واالداریة

.ألحكام قانون األسرةاألسباب المدعمة لطلب التطلیق طبقا

)185(."ویفصل في مدى تأسیس الطلب آخذا بعین االعتبار الظروف التي قدم فیها

: لقوله تعالىوهذا مرده للطبیعة المقدسة لعقد الزواج، إذ سماه اهللا بالمیثاق الغلیظ مصداقا

اسن استمراره، ومراعاة لمح ﴾.﴿وكیف تأخذونه، وقد أفضى بعضكم إلى بعض، وأخذن منكم میثاقا غلیظا

قصد تجنب التطلیق، وهذا ما یستلزم وتجنبا لمساوئ الفرقة، لذا بات من الضروري على القضاة التروي

.منهم عدم الحكم به مباشرة لمجرد طلب الزوجة دون مراعاة توفر السبب من عدمه

إصرار أن ": قضت المحكمة العلیا في قرار سبق االشارة إلیه، جاء فیه المستوى التطبیقيوعلى

الزوج على إخراج زوجته من بلدها، یعتبر إخالل بأحد الشروط التي تضمنها عقد الزواج، والتي التزم بها

)186(."الزوج مما یترتب علیه فك العصمة

وبهذا یتبن لنا أن التعدیل األخیر لقانون األسرة بخصوص التطلیق لعدم الوفاء بالشروط جاء

.للمحكمة العلیاالتجاه االجتهادي مؤكدا لهذا ا

قتصادیة خواطر حول بعض الجوانب التعاقدیة في العالقات الزوجیة، المجلة القضائیة للعلوم القانونیة واال: ـالجیاللي تشوار183

.4، ص2، عدد2007والسیاسیة، سنة .213، ص،مصر2010قانون األسرة الجزائري طبقا ألحدث التعدیالت،دار الجامعة الجدیدة،ـ أحمد شامي، 184 .المتضمن قانون االجراءات المدنیة واالداریة 2008فبرایر 25الموافق لـ 1429صفر عام 18المؤرخ في 09ـ 08ـ قانون رقم185نقال عن العربي بلحاج قانون األسرة مع تعدیالت األمر 03/03/1971: ة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، قرار بتاریخـ المحكم186

، الجزائر، 2007، 3،دیوان المطبوعات الجامعیة، ط 1966/2006، ومعلقا علیه بمبادئ المحكمة العلیا خالل أربعین سنة)02ـ05(

.24ص

76

طبیعة التطلیق لعدم الوفاء بالشرط: ثانیا

إذا كانت الفرقة بین الزوجین تنتهي إما بفسخ أو بطالق، فإن تحدید طبیعة التطلیق یقتضي منا

:التمییز بینها أوال

من حیث الماهیة - 1

الفسخ نقض للعقد من أساسه وازالة الحل الذي یترتب علیه.

187.نهاء العقد، وال ینهي الحل إال بعد الطالق الثالثأما الطالق فهو إ

یعد الطالق إنهاء لعقد الزواج الصحیح، في حین الفسخ یكون في عقد الزواج الصحیح، وفي عقد

و طرأ علیه عارض منع الزواج الفاسد، فهو نقض لعقد الزواج ظهر أن فیه خلل حین نشوئه، أ

.بقاءه صحیحا

من حیث األسباب - 2

ون بسب أمر اقترن بإنشاء العقد غیر الزم من أول األمر، أو سبب خلل عارض على العقد، الفسخ یك

.یمنع استمراره، أما الطالق فیسببه اللفظ الدال علیه من الزوج

فالطالق حق أصیل ینفرد به الزوج وحده، بارادته المنفردة، في حین أن الفسخ یكون بتراضي الزوجین، أو

.بواسطة القاضي

آثارهحیث من - 3

یؤدي الفسخ إلى انقطاع الرابطة الزوجیة في الحال في كل الحاالت،أماالطالق فال یؤدي إلى انقطاع .أ

.الرابطة الزوجیة في الحال بنوعیه، كما هوالحال بالنسبة للطالق الرجعي

إذا تزوجها ب ـ ینقص الطالق عدد الطلقات التي یملكها الزوج، بخالف الفسخ ال ینقص من العدد شیئا

.ثانیا

ج ـ في الطالق قبل الدخول تستحق الزوجة نصف المهر المسمى، أما في الفسخ فالزوجة ال تستحق شیئا

.إذا كان غیر مدخول بها، وتستحق بعد الدخول األقل من المهر المسمى

اء بالشرط وبالرجوع إلى قانون األسرة نجد أن المشرع الجزائري لم یبین إذا كان التطلیق لعدم الوف

.صراحة طالق أم فسخ، وانما اكتفى بذكر حاالت طلب التطلیق، والمحددة على سبیل الحصر

.226،لبنان،ص2002ألسرة في الشریعة اإلسالمیة،منشورات الحلبي الحقوقیة،أحكام ا:رمضان علي الشرنباصي 187

77

وبالرجوع إلى الفقه االسالمي نجد أن في مذهب أبي حنیفة لیس للقاضي أن یحكم بطالق الزوجة

وهو تماما ،،فهذا حق الزوج وحده ،أما مذهب مالك فللقاضي أن یحكم بالطالق بناءا على طلب الزوجة

)188(.ما أخذ به التشریع المصري

48المادة عند رجوعنا لنص فوبهذا یكون المشرع الجزائري قد سلك مسلك المالكیة في هذا الشأن ،

نجدها تنص على أنه یحل عقد الزواج بالطالق الذي یتم بإرادة الزوج، أو بتراضي قانون األسرة

.من هذا القانون 54و53ما ورد في المادتین الزوجین، أو بطلب من الزوجة في حدود

نجده یعنون الفرع الرابع 09ـ08رقم قانون االجراءات المدنیة واالداریةوكذلك بالرجوع إلى

.المتضمن كل من التطلیق والخلع ودور القاضي بشأنها بعنوان أحكام الطالق

ارادة الزوجة، ویعد طالقا أن التطلیق لعدم الوفاء بالشرط یعد طالق ب أخلص إلى القولومنه

.بائنا

آثار التطلیق لعدم الوفاء بالشرط: ثالثا

على الحیاة للتطلیق لعدم الوفاء بالشرط آثار تترتب بمجرد تقریر التطلیق، دون أن یكون لها تأثیر

ومن ،قبل الحكم بالتطلیقو المترتب الزوجیة السابقة، إذ تعتبر المعاشرة الزوجیة، ونسب األوالد صحیحا

:اآلثار نجد مایلي

وجوب العدة - 1

والعدة هي المدة التي تتربصها ،تعد العدة من أهم اآلثار المترتبة على التطلیق لعدم الوفاء بالشرط

)189(.المرأة عقب وقوع سبب الفرقة، فتمتنع عن الزواج فیها وبانقضائها یزول ما بقي من آثار التحریم

نظام العام، أي مما یتعلق بها حق اهللا عز وجل ، والهدف والعدة في الشریعة االسالمیة من ال

فبغض النظر عن الطریقة التي ینتهي أو یحل بها الزواج، فإن العدة توجب في كل ، منها استبراء الرحم

خول بها، أو التي فسخ زواجها قبل الدخول ال عدة دألن المرأة التي ال یتم ال،الحاالت للمرأة المدخول بها

﴿یا أیها الذین آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن : لقوله تعالى لها مصداقا

)190(﴾.فما لكم علیهن من عدة تعتدونها

.وعدة الزوجة التي تطلب التطلیق لعدم الوفاء بالشرط تبدأ من تاریخ تصریح القاضي بالتطلیق

.29، القاهرة، ص1دعاوى الطالق والفسخ والخلع، عالم الكتب، ط: ـ كمال صالح البنا188 .144ـ محمد كمال إمام، المرجع السابق، ص189 .49ـ سورة األحزاب، اآلیة 190

78

مطلقة المدخول بها غیر الحامل على وجوب أن تعتد ال من قانون األسرة 58المادة إذ تنص

.بثالثة قروء، والیائس من المحیض بثالثة أشهر

النفقة – 2

الیة المستحقة للمرأة بالزواج، ویظل هذا الحق قائما ببقاء العدة مباعتبار أن النفقة من أهم الحقوق ال

سنبین كل منهما، مع تبیان ،ألنها وجبت علیها بسبب الزواج، وتشمل هذه النفقة نفقة العدة ونفقة االهمال

:حكمها فیما یلي

لعدةاأـ نفقة

نجد أنه أخذ بمذهب األحناف فیما یتعلق بنفقة المعتدة إذ أقرت قانون األسرة الجزائريوبالرجوع إلى

."لها الحق في النفقة في عدة الطالق"..أن قانون األسرةمن 61المادة

، یتم تحدیده من قبل القاضي مراعیا في ذلك هلغا مالیا من مالوعلیه یلزم الزوج باعطاء الزوجة مب

.حالة الزوج من حیث الیسار واالعسار

:ب ـ نفقة االهمال

نجد أن المشرع یقر بحق الزوجة في النفقة واجب على من قانون األسرة 74لمادة بالرجوع إلى ا

من تاریخ خروجها من یبدأ حسابهاقة اهمال الزوج بالدخول بها، فإذا لم یقم باالنفاق علیها، لها طلب نف

مسكن الزوجیة إلى غایة صدور حكم التطلیق،وتبقى للقاضي كامل السلطة التقدیریة في تقدیر مبلغ هذه

روج الزوجة من المسكن الزوجي لغایة خالنفقة، متخذا بعین االعتبار حال الزوجین، تحتسب من تاریخ

.حكم التطلیق

جتهاد القضائي من مسألة نفقة المعتدة، فنلمسه من خالل عدة قرارات أما بالنسبة لموقف اال

متى : مایلي 34327ملف رقم 22/10/1984للمحكمة العلیا، إذ جاء في قرار المحكمة العلیا بتاریخ

كان من المقرر شرعا أن نفقة العدة تظل واجبة للزوجة على زوجها سواءا كانت ظالمة أو مظلومة،

)191(یخالف أحكام هذا المبدأ یعد خرقا ألحكام الشریعة اإلسالمیةفإن القضاء بما

حیث أن كل مطلقة بعد "والذي جاء فیه 57752ملف رقم 25/12/1989وفي قرار آخر بتاریخ

البناء علیها أن تعتد، وهي أثناء هذه المدة محبوسة من أجل الزوج، وعلى كل مطلق أن ینفق على

."مطلقته

نقال عن یوسف دالندة، مرجع سابق، 34327ملف رقم 22/10/1984رار بتاریخـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، ق191

.80ص

79

ت شرعا من حقوق الزوجیة، یتعین على القاضي الحكم بها سواء طلبتها الزوجة أم فالنفقة حق ثاب

)192(...لم تطلبها، وال تسقط إال إذا أسقطتها الشارع في بعض األحوال المحددة شرعا

.مسقطات حق التطلیق عند االخالل بالشرط: رابعا

وأخل الزوج به كان لها أن تطلب إذا كانت القاعدة العامة أنه متى اشترطت الزوجة في عقد الزواج،

: التطلیق، فهو حق ثابت، لها المطالبة به متى شاءت،اال أنه یسقط هذا الحق في حاالت معینة منها

لزوجة باخالل الزوج بالشرط المشترط في عقد الزواج ،ورغم فمتى علمت ا: خالل بالشرطاإلبالرضا /1

یل مهرها، ثم جمن ذلك أن تشترط الزوجة تعفال مجال للمطالبة به، ما قوال،أو فعالإذلك أعلنت رضاها ،

یمتنع الزوج عن توفیر ذلك الشرط، وتمكنه الزوجة منها، رغم اخالله بالشرط، ففي هذه الحالة تكون قد

.رضاهاأسقطت حقها ب

فلو شرط لها أن یخرجها من منزل أبویها، أو شرطت هي ذلك فمات األب، أو : ـ زوال سبب الشرط/2

األم بطل الشرط ألن المنزل صار ألحدهما بعد أن كان لهما، وبالتالي فإن السبب الذي من أجله، كان

یقتضیه العقد في الشرط ال محل له، ویقاس على ذلك سائر الشروط التي اشترطتها الزوجة مما ال

.اطالقه

، فتعذر سكن المنزل الذي اشترطت افلو شرطت علیه أن ال یخرجها من منزله: ـ استحالة تنفیذ الشرط/3

)193(.برة سكن الزوج بها حیث أراد، وسقط حقها ألن الشرط عارض، وقد زالعسكناه بخراب، و

الفرع الثالث

عن اإلخالل بالوفاء بالشرط التعویض

لقانون األسرة أعطى للمشترطة في عقد 2005أن المشرع الجزائري بموجب تعدیل سنة باعتبار

الزواج حق طلب التطلیق جزاء عدم الوفاء بالشروط المتفق علیها في عقد الزواج، فإنه في المقابل راعى

، 1991، المجلة القضائیة لسنة 57752، ملف رقم،25/12/1989غرفة األحوال الشخصیة، قرار بتاریخ : ـ المحكمة العلیا192 .68، ص1عدد .175امعة الجدیدة، مصر، صالتفریق بین الزوحین لعدم الوفاء بالشرط، دار الج: ـ علي محمد قاسم193

80

اء جز بشكل عام حاالت الضرر المترتب عن هذا االخالل، وعلى هذا األساس أقر بالتعویض للمطلقة

)194(.مكرر53جب المادة و الضرر المترتب بم

والقضاء من موقف القانون(،ثم نبین ثانیا )ومعاییر تقدیره تعریف التعویض(أوال سنبین وعلیه

.)التعویض

تعریف التعویض و معاییر تقدیره:أوال

تعریفه - 1

.العوض هو البدل :لغة

قانون 132، 124المادتین للتعویض خاصةبالرجوع لنصوص القانون المدني التي تطرقت :قانونا

)195(.المدني

یمكن تعریف التعویض على أنه االلتزام الناشئ في ذمة المتسبب في الضرر بإصالحه بأداءات مالیة، أو

...عینیة

االلتزام بإصالح الضرر المادي والمعنوي الذي : كاصطالح للتعویض بأنه 196ویمكن تعریف الضمان

.، بأداءات مالیة أو عینیةیجب في ذمة المتسبب به

:وسبب اختیار هذا التعریف یعود للعناصر اآلتیة

.إذ أن التعویض یظل واجبا في ذمة مرتكب الضرر: االلتزامأـ

.وهو وظیفة التعویض، وكذا للتمییز به بین الجزاء المدني والعقوبة: إصالح الضررب ـ

.لمعنوي إلى نطاق التعویضإذ یحدد طبیعة الضرر، ویضم الضرر ا: نوع الضررج ـ

المالي، العیني الذي یتضمن القیام بعمل، من أجل توسیع : وأقصد بها طریقة التعویض: األداءات دـ

)197(.كیفیاته

إن مشروعیة التعویض یمكن أن تستشف من قواعد في الفقه االسالمي، باعتبار أن توفیة الحقوق

:لمستحقیها من مقاصد الشریعة االسالمیة وأهمها

یجوز للقاضي في حالة الحكم بالتطلیق أن یحكم للمطلقة بالتعویض عن الضرر : "مكرر قانون األسرة الجزائري 53المادة ـ تنص 194

."الالحق بهافي حدوثه كل فعل أیا كان یرتكبه الشخص بخطئه، ویسبب ضررا للغیر، یلزم من كان سببا : "قانون المدني 124المادة ـ تنص 195

على أنه یجوز للقاضي تبعا للظروف، وبناءا على طلب المضرور، .. یعین القاضي طریقة التعویض:"132المادة أما." بالتعویض

."أن یأمر بإعادة الحالة إلى ماكانت علیه، وأن یحكم وذلك على سبیل التعویض، بأداء بعض االعانات تتصل بالفعل غیر المشروع .یضو اهب الفقهیة نجدهم یستعملون مصطلح الضمان بما یقابل التعإلى المذرجوع ـ بال196 .26ص،1، ط2007تعویض الضرر المعنوي في قانون األسرة،دار الخلدونیةطـ عبد الهادي بن زیطة، 197

81

."الضرر یزال"- "الضرر وال ضرار"

معاییر تقدیر التعویض - 2

من الثابت أنه إذا لم یوجد نص، أو اتفاق یقدر التعویض، فإن القاضي هو الذي یتولى تقدیره، وهذا

باالعتماد على مجموعة من العناصر یأخذها في اعتباره للقیام بهذا التقدیر القضائي للتعویض، وخاصة

غي أن نبحجم الضرر الالحق بالزوجة، إذ أن التعویض یو ومدى ثبوته من عدمه مدى تحقق الضرر،

. یكون مناسبا للضرر الالحق بالمشترط

ما یصیب الشخص من جراء المساس بحق من حقوقه، أو مصلحة مشروعة سواء تعلق : ویقصد بالضرر

وعلى ... و شرفه، أو كرامتهذلك الحق، أو تلك المصلحة الماسة بسالمة جسمه، أو ماله، أو عاطفته، أ

.العموم فإن الضرر یتمثل في الخسارة المادیة، أو المعنویة التي تلحق المشترط نتیجة االخالل بشرطه

:والضرر نوعان

یصیب المضرور في جسمه، أو في ماله، أو في االخالل بمصلحة المضرور ذات :ضرر مادي

.قیمة مالیة

السمعة، والشرف، واالعتبار، والشعور ویمكن : اليوهو الذي یصیب حقا غیر م:ضرر معنوي

:ارجاع الضرر األدبي الى أحوال معینة

ضرر أدبي یصیب الجسم.

ضرر أدبي یصیب الشرف واالعتبار والعرض.

: ویشترط في الضرر حتى یكون موجبا للتعویض توافر الشروط التالیة

.ر مشروعة فال مجال لتعویضهالمضرور، أما إذا كانت غیلـ المساس بحق أو مصلحة مشروعة )1

.ـ أن یكون الضرر محققا، بأن یكون حاال، ولیس مفترضا، أو محتمال )2

.ـ أن یكون الضرر شخصیا )3

،و طلبت التطلیق و أقر لها خل بالشرط المدرج في عقد الزواج إذا أفمما الشك فیه أن الزوج

بتعویض الزوج یلزمها منه ،و علیه حق بها إضافة إلى إقراره بتطلیقالقاضي بتعویض عن الضرر الال

الضرر سواءا كان مادیا، كما لو كانت الزوجة عاملة قبل الزواج، ثم تركت منصب الشغل إلجبار الزوج

لها، واخالله بالشرط الوارد في عقد الزواج، أو ضررا معنویا یمس كرامة الزوجة كما إذا تزوج علیها بعد

ر الضرر المعنوي من طرف القاضي لیس باألمر الهین، إال أنه على اشتراطها عدم الزواج، وان كان تقدی

.عن الضرر المعنوي أي حال یتعین على القاضي تحدید التعویض

82

غیر أنه وان كان الضرر عنصر أساسي، والزم للتعویض،فان هذا لیس معناه أن التعویض یتقرر

واعد العامة، أي ال بطریقة جزافیة، عند حدوث أي ضرر مهما كانت درجته، وحجمه، وانما یتم حسب الق

.وهذا بناءا على فكرة عدالة التعویض،" تناسب الضرر والتعویض"بل طبقا لمبدأ

عن اإلخالل بالوفاء بالشرط موقف القانون والقضاء من التعویض: نیاثا

إلخالل الزوج إذا كان إقرار حق المرأة في التعویض عند طلبها التطلیق، واستجابة القاضي لها نظرا

أمر مفروغ منه خاصة بعد 9مكرر فقرة 53المادة بالشروط االتفاقیة في عقد الزواج تماشیا مع نص

.05/02األمر تعدیل قانون األسرة بموجب

إال أننا نجد أن قرارات المحكمة العلیا قبل التعدیل كانت متباینة، إذ أصدرت المحكمة العلیا قرار في

ي حالة الحكم بالتطلیق، فإنه المطلقة ال تستحق التعویض، فهي إن تضررت فإن ف: "جاء فیه 1989

)198(."جبرها یكون بتطلیقها، فال یعوض الضرر الواحد مرتین

ویتعین من القرار أن المحكمة العلیا قد قررت أنه في حالة التطلیق ال تستحق المطلقة التعویض إال أننا

ذلك أن )199(قا من مبدأ من أحدث ضررا للغیر یلزم بالتعویضنرى خال ف هذا الرأي، وهذا انطال

، والتي 53المادة المطلقة البد أن تتمكن من إثبات الضرر الحاصل لها بما فیها الحاالت المقیدة بنص

.هي األخرى بحدث الضرر عنها ال محالة

بتاریخ ثم في قرارات أخرى نجد أن المحكمة العلیا تقر بالتعویض، إذ جاء في القرار

من المقرر قانونا أنه یحق للزوجة أن تطلب التطلیق لكل ضرر معتبر : "ما یلي 23/12/1997

ولما كان ثابتا أن ...ومن المقرر أنه في حالة الطالق یحكم القاضي بالتعویض للطرف المتضرر...شرعا

وحده ال یكفي لجبر الضرر الالحق بالزوجة كان مبالغا فیه، ومتعسفا من طرف الزوج فإن تطلیق الزوجة

قضائهم بتعویض الزوجة، نتیجة اثبات بالضرر وتعویضها مقابل األضرار الالحقة بها، فإن القضاة

قانون األسرة قد طبقوا القانون، ومتى كان 55مكرر، و53ـ 52الضرر من طرف الزوج ألحكام المواد

)200(."ض الطعنفكذلك استوجب ر

.األول عددال، 1991م ، المجلة القضائیةملف رق 27/03/1989ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة 198 .65تقیة، المرجع السابق، صـ عبد الفتاح 199 .49،ص1، عدد1997، المجلة القضائیة،181648لف رقم م 23/12/1997غرفة األحوال الشخصیة : ـ المحكمة العلیا200

83

أن الزوجة - من قضیة الحال- متى تبین"15/06/1999تاریخوجاء في قرار آخر للمحكمة العلیا ب

تضررت لمدة طول الخصام مع الزوج،و أن الزوج هو المسؤول عن الضرر ألنه لم یمتثل بتوفیر سكن

.منفرد مما یجعل الزوجة متضررة و محقة في طلبها التعویض

الزوج و تعویض وعلیه فإن قضاة الموضوع لما قضوا بتطلیق الزوجة لطول الخصام و بتظلیم

،و هو ما ینطوي تتحته أیضا التعویض عن اإلخالل بالوفاء بالشرط 201"الزوجة طبقوا صحیح القانون

.المدرج في عقد الزواج في ظل عدم وجود قرارات صریحة في هذا الصدد

53وعلى هذا األساس أرى أن حسن ما فعل المشرع الجزائري عند تعدیله لقانون األسرة، واضافة المادة

مكرر، إذ أن هذه المادة سدت الفراغ القانوني وحدت من تضارب االجتهاد القضائي الذي عرفته المحكمة

.العلیا لسنوات

الفرع الرابع

موقف التشریعات العربیة من عدم الوفاء بالشروط

تشریعات المشرق العربي :أوال

تراط ما ترید مما هو مشروع وجائز، وفي بالرجوع ألغلب التشریعات العربیة نجدها تقر بحق المرأة في اش

.حالة عدم الوفاء بالشروط جاز لها طلب الفسخ وهذا ما جاء في مؤتمر تنظیم األسرة

ویقصد بفسخ عقد الزواج فصم عرى الزوجیة،أوهو إعالن ترتفع به أحكام عقد الزواج في

الزوجین ،و إزالة ما یترتب علیه أو هو نقض ورفع الزواج ،وحل الرابطة الزوجیة التي ترتبط بین ،الحال

.من األحكام

،كتخلف 202وقد یكون الفسخ بسبب خلل وقع في العقد ،أو بسبب طارىء یطرأ علیه یمنع بقاءه

.شرط اشترطه أحد الزوجین على اآلخر

وهذا ما أخذ به المشرع العراقي في الفقرة الرابعة من المادة السادسة من قانون األحوال الشخصیة

بمعنى إذا " على أن للزوجة طلب فسخ العقد عند عدم ایفاء الزوج بما اشترط ضمن عقد الزواجالعراقي

.)203(كان الزوج صاحب الشرط فلیس له حق المطالبة بالفسخ

201

).غیر منشور(224655ملف رقم 15/06/1999غرفة األحوال الشخصیة:المحكمة العلیا .67،الجزائر،ص1،2009الخلدونیة،طاألوسط في شرح قانون األسرة الجزائري،دار : حسین طاھیري 202

84

:إال أن الدكتور الصابوني وجه لهم اقتراحات في هذا الصدد

معا تحقیقا لمعنى المساواة أن ذلك جعل بالنسبة للمرأة فقط مع أن األولى أن یجعل لهما : إحداهما

:بینهما، وقد یقال أن الرجل یملك أن یطلق فال فائدة في أن یعطي ذلك، ونقول أن ثمة فائدتین

.أن یعفى من المهر كله إذا كان الفسخ قبل الدخول: أولهما

یملكها الزوج على د من عدد الطلقات التيعأن یفرق بینهما بالفسخ فال یحتسب طالقا، وی: الثانیة

.زوجته

به أخذناه كله، وال ناوان احترام الشروط الفقهیة بعقد الزواج هو مذهب أحمد بن حنبل فإذا أخذ

.نشطره شطرین نأخذ ببعضه، ونترك بعضه، ولیس ذلك من المنطق الفقهي، وال من العدل في شيء

تفسخ العقد من غیر االلتجاء إلى أنه جعل المرأة إذا تخلف الشرط حق الفسخ أي أن: ثانیهما

.القضاء، وذلك لیس من المنطق الفقهي في أي شيء

بالتراضي، ثم إن تخلف الشرط أو عدم تخلفه یحتاج يألن األمور الثانیة ال تلغى إال بالقضاء أ

وغ، إلى نظرة، وتعرف لوجه التخلف، وذلك بنظر القضاء، وكل أسباب الفسخ التي یقرها الشارع كخیار البل

.أو العیوب المستحكمة عنده من یقول أنها توجب الفسخ البد فیها من القضاء

ولذلك نرى أنه إذا أعطى ذلك الحق كال الزوجین یكون من تخلف شرطه له حق طلب

)204(.الفسخ

: الشخصیةالكویتي األحوال قانون 4فقرة 20المادةفي المشرع الكویتي ماذهب إلیه هذا تماماو

شرط علیه كان لمن شرط له طلب فسخ الزواج سواء من جانب الزوجة، أو من جانب من... إذا أخل"

. "الزوج

و هذا ماذهب إلیه المشرع األردني إذ أعطى لكال الزوجین حق فسخ العقد،كما میز بین ما إذا

ر بحقها في المطالبةكان الزوج هو من أخل بالشرط و أعطى بموجبه للزوجة فسخ العقد و بالمقابل أق

.مؤخر المهر،النفقةبحقوقها من

.لت الزوجة بالشرط كان للزوج فسخ العقد ویعفى من إعطاءها مؤخر الصداق ،و نفقة العدةخأما إذا أ

أن إعفاء الزو من مؤخر المهر بهذا اإلطالق "و في هذا الصدد یرى الدكتور عمر سلیمان األشقر

الزوج كله،و قد ال یناله إال نصفه إذا كان المؤخر ال یحقق العدالة،فقد یكون المهر كله مؤخرا،فیأخذه

.70، العراق، ص2000الوسیط في شرح قانون األحوال الشخصیة العراقي، طبعة : ـ فاروق عبد اهللا عبد الكریم203 .87تنظیم األسرة وتنظیم النسل، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، ص: محمد أبو زهرةـ 204

85

النصف،وقد ال ینال منه شیئا إذا كان كله معجال،وهذا یلزم بتغییر هذه الفقرة من المادة على نحو یحقق

205".العدالة في كل الحاالت

وعلیه إذا اشترط الرجل البكارة في المرأة ثم ظهر على خالف ما اشترط جاز له فسخ العقد،

ذلك هو جواز الشرط، وأن صاحبه لم یرض بالعقد إال على أساس الوفاء به، فإذا لم یتحقق الوفاء وسبب

والرضا أمر البد منه في عقد الزواج سواءا في االبتداء، أو في البقاء، ،بشرطه فقد فات رضاه بالعقد

، واختار الفسخ، وجب أي بفوات شرطه،یر بكر غومؤدى هذا أن الرجل إذا علم قبل الدخول بالمرأة أنها

)206(.علیه مهر مثلها

على سقوط حق الفسخ باسقاط نجده ینص 20/7المادة في إلى القانون االماراتيوبالرجوع

صاحبه أو رضاه بالمخالفة صراحةأو ضمنا، واعتبر أن مرور سنة من وقوع المخالفة والعلم بها یعتبر

.تقادم لمدة سنة على وقوع المخالفة والعلم بهارضا من المشترط بمعنى ان الحق في الفسخ یسقط بال

وآثار الفسخ لعدم الوفاء بالشرط في القانون اإلماراتي إذا كان اإلخالل من قبل الزوجة و طلب الزوج

.الفسخ فإنه یعفى من نفقة عدتها

)207(.وهو نفس ما نص علیه المشرع العراقي تماما

:روط في تشریعات المشرق العربيبالنسبة آلثار الفسخ لعدم الوفاء بالش أما

.وجوب العدة-1

عدم ثبوت للمفسوخ نكاحها لعدم الوفاء بالشرط نفقة والسكنى إال إذا كانت حامال وجب لهاذلك باعتبار-2

.208جدید أن النفقة تجب للمرأة التي یملك زوجهاعلیها الرجعةأماهذه الزوجة فال یملك نكاحها إال بعقد

العربيتشریعات المغرب :ثالثا

مدونة األسرة المغربیة نجدها تحدد مدة شهرین من تاریخ االخالل بالشرط للتقدم إلى بالرجوع إلى

المحكمة والمطالبة به، وقد تعرض المشرع المغربي في مدونة األسرة المغربیة آلثار عدم الوفاء بالشروط

في حال االخالل بالشروط وذلك بإعطاء المرأة الحق في في طلب التطلیق 98/1المادة خالل من

99المادة إذ تنص،المقترنة بعقد الزواج،كما اعتبرت االخالل بالشرط من األضرار المبررة لطلب التطلیق

یعتبر كل اخالل بشرط في عقد الزواج ضررا مبررا لطلب التطلیق، یعتبر :"من مدونة األسرة المغربیة

.165،المرجع السابق،ص عمر سلیمان األشقر 205

.103، ص،مصر2010األحوال الشخصیة في قانون اإلمارات العربیة،دار الكتب القانونیة،:أحمد نصر الجنديـ 206 .100ـ محمد أحمد سراج ومحمد كمال إمام، المرجع السابق، ص207

.166،ص،المرجع السابق قاسم محمد علي علي 208

86

ك مشین أو مخل باألخالق الحمیدة یلحق ضرر مبرر لطلب التطلیق كل تصرف من الزوج، أو سلو

..."بالزوجة

من مجلة 11في الفصل فقد نص على الشروط المقترنة بعقد الزواج القانون التونسيما أ

، حیث یثبت في الزواج خیار الشرط، ویترتب على عدم وجوده، أو على مخالفته إمكان األحوال الشخصیة

.قبل البناء فسخ أي غرم إذا كان الطالقطلب الفسخ بطالق من غیر أن یترتب على ال

ومعنى ذلك أن المسؤولیة ال تترتب في حالة الفسخ لعدم الوفاء بالشرط قبل الدخول، وهوما یفهم

،)209(التغریممن النص أنه إذا تم الفسخ لعدم الوفاء بالشرط بعد الدخول فإن المسؤولیة تترتب ویلزم

.بمعنى یترتب على الطالق أثار

بعد عرضنا لموقف كل من تشریعات المشرق العربي، والمغرب العربي نجدها متفقة : صة القولخال

ألسباب سوف نبینها الحقا، إال أن البعض )210(على إعمال مذهب الحنابلة، باستثناء التشریع المصري

إلماراتي والكویتي، مله أي بكل ماجاء فیه كالقانون اكمذهب الحنابلة بأ تأعمل أنها نجد العربیة التشریعات

، وذلك بمنحه حق طلب الفسخ لكال الزوجین، في حین نجد البعض اآلخر كالقانون )211(والقانون األردني

مثال یعطي حق الفسخ للمرأة دون الرجل على أساس أن الرجل یمكنه التخلص من عقد و العراقي السوري

ابلة وأقرت بحق طلب التطلیق على في حین خالفت دول أخرى مذهب الحن الزواج متى شاء بالطالق،

وبهذا نجدها متفقة كلها في إعطاء الحق في الفسخ أو الطالق غرار القانونین الجزائري و المغربي،

.والتطلیق مع إمكانیة التعویض في حالة حصول الضرر

إال أننا ننجد بعض التشریعات تقید حق طلب الفسخ لعدم الوفاء بالشروط المقترنة بعقد الزواج

بمدة معینة في حین لم تشر تشریعات أخرى لهذه النقطة فمثال القانون اإلماراتي حدد مدة سنة من العلم

.بمخالفة الشرط مسقطا لحق الفسخ

. 139ـ الرشید بن شویخ، المرجع السابق، ص209األسرة لألخذ بمذهب الحنابلة،وهذا الصالح قوانین1926سنة مشكلةالحنفیة،رغم اقتراحات اللجنة ال المشرع المصري بمذهبأخذـ210

یجعل آثار عقد الزواج متأثرة بإرادة الطرفین،وبالتالي یمس بقدسیة الحیاة الزوجیة، ومن بین من أیدوا ذلك اإلمام بحجة أن هذا األخیر

بمذهب الحنابلة في إعطاء المرأة حق الفسخ، في حین نادى الكثیرون على غرار محمد أبو زهرة، وان كان هذا األخیر رجح العمل

كمال إمام، محمد أحمد سراج، محمد سالم مدكور؛ رجحوا ضرورة أخذ التشریع المصري بمذهب الحنابلة تماشیا مع باقي التشریعات

.دما مقارنة بالقانون المصريقالعربیة التي تعرف تفإن لم یف الزوج فسخ العقد بطلب من الزوجة و لها ...إذا اشترطت الزوجة ": قانون األحوال الشخصیة األردني 37ـ تنص المادة 211

.""مطالبته بسائر حقوق الزوجیة

87

غیر أن هذه القوانین لم تتعرض إلى إمكانیة المطالبة بالوفاء ألوال أمام القضاء، وكذا إمكانیة

)212(.ل، استحال التنفیذ لسبب غیر قاهر، هنا جاز المطالبةبالفسخإجبار المدین على التنفیذ، فإذا لم یمتث

الفصل الثاني

ضوء القانون و القضاء فيصور المشارطات في الزواج

.139، صالسابقـ الرشید بن شویخ، المرجع 212

88

من أهم العوامل التي تؤدي إلى اجتناب النزاعات و الخالفات التي تعد المشارطات بین الزوجین

جیة مستقبال،و مما ال شك فیه أن أهمیة هذه الشروط و تبرز في ثالثة من شأنها أن تمس العالقة الزو

جوانب جانب مالي ،جانب غیر مالي و جانب مؤثر في عقد الزواج وهذا هومحور بحثنا في هذا الفصل

،والذي إلى ما سبق ذكره إضافة المعدل لقانون األسرة 02- 05بغیة تسلیط الضوء على ماجاء به األمر

ى المشارطات في عقد الزواج فقط ،و إنما یشمل حتى اإلشتراط في عقد رسمي الحق،ومن ال یقتصر عل

،إضافة إلى شرط 37هذا المنطلق عالجت صور المشارطات المالیة المشار إلیها صراحة في المادة

و السكن المنفرد الذي تتمحور حوله أغلب القضایا المطروحة أمام القضاء،و كذا اإلشتراطات الغیر مالیة

و المتمثلة في شرط عدم التعدد وعمل المرأة ،و أضفت إلیها شرط تعلم 19المدرجة في نص المادة

الزوجة الرتباطه أشد اإلرتباط بشرط عمل المرأة ،دون أن أغفل اإلشارة إلى اإلشتراطات الفاسدة في قانون

عملت عند معالجتي لها األسرة ،و التي تم استنباطها من خالل اسستنطاق نصوص قانون األسرة و قد

الفقه اإلسالمي لبیان مدى توافقها مع الشریعة اإلسالمیة ،و كذا عرض في كل شرط حكمعلى تبیان

. موقف التشریعات العربیة منها حتى نحیط بهذه الصور على أتم وجه

ولالمبحث األ

المشارطات المالیة في الزواج

89

عقد الزواج تزداد في المجال المالي،وعلى هذا أهمیة الشروط اإلرادیة فيفیه أن مما الشك

،و علیه ن تطرح بشأنهما قضایا لدى القضاءاهم شرطین ذو الطبیعة المالیة واللذألاألساس سنتطرق

،ثم نوضح شرط السكن المنفرد )المطلب األول(بین الزوجین المشتركة حول األموالشتراط اإل سنبین أوال

).المطلب الثاني(

المطلب األول

بین الزوجین كتسبةالم حول األموالشتراط اإل

یدرج في عقد كل شرط إتفاقي213الزوجین بین موال المكتسبةاإلشتراك في األ بشرط یقصد

بعد الزواج ،والتي یكتسبانهامن جمیع األموال المكتسبةأن تكون الزواج،أوفي عقد رسمي الحق مضمونه

أثناء قیام الحیاة والكسب الرواتب ،أو بایراداتهما الشخصیة من)مجتمعین أومنفردین(عملهما

عدم المساس بالحق الشرعي الثابت الزوجیة،مشتركة بینهما،مع تحدید النسب التي تؤول لكل واحد شریطة

الفرع (حتى ستسنى لنا اإلحاطة بحكم هذا الشرط سنبین أوال الموقف الفقهي منه لكل منهما بالمیراث وعلیه

سواءا تعلق األمر بالقانون الجزائري أو التشریعات ) الفرع الثاني(،ثم نبین موقف القانون و القضاء)األول

.العربیة و الغربیة

ولالفرع األ

الموقف الفقهي

:سالمي یجعلنا نطرح السؤال التاليإن البحث عن حكم هذا الشرط في الفقه اإل

:ال تشمل األموال المكتسبة المشتركة بین الزوجین- 213

.،اإلرث،الوصیةما یتحصل علیه األزواج عن طریق الهبة

.العقارات و المنقوالت المكتسبة قبل إنشاء الزواج-

.التعویضات الناشئة عن التصرفات الضارة ضررا مادیا أو معنویا-

.الدیون المترتبة لصالح الغیر -

.الدیون التي تتعلق بذمة الغیر لصالح أحد الزوجین-

90

في الشریعة اإلسالمیة؟ الزوجین بین هل یوجد اشتراك مالي-

ما حكم هذه النازلة شرعا في ظل ما استند علیه اإلجتهاد المالكي؟-

بشأنه أن الشریعة اإلسالمیة تقوم على مبدأ اإلنفصال الكامل للذمم المالیة للزوجین،فهي المستقر إن

أهلیة وجوب،وأهلیة أداء كاملة تسمح لكل منهما بالتصرف بساوي بین الرجل و المرأة،و تقر لكل منهما ت

استقالل الذمم المالیة،مما ینتج عنه أثر على في أمواله دون قید أو شرط كأصل عام،فالزواج لیس له أي

ذ لیس من حقه حتى مراقبة ،إ لهاعدم منح أي سلطة للزوج على أموال الزوجة فهو یعتبر أجنبیا في أمو

، باعتبار أن حق القوامة الذي منحه اإلسالم للزوج على زوجته حق 214تصرفات الزوجة في أموالها

الزواج مبني على المكارمة والبیوع "شخصي ولیس مالي إعماال و تكریسا للقاعدة الشرعیة التالیة

.215"و المشاحاة مبنیةعلى المكایسة

باستثناء المالكیة في قول 216صرف في أموالها اتفق علیه جمهور الفقهاءاقرار حریة المرأة في التو

رأي رجاحة هذا الصدد یبدو وفي،فیما تجاوز الثلث من مالها بضرورة استئذان الزوج هالهم أین قیدو

أو السنة یقید أهلیة المرأة المتزوجة ،وان كان في الكتاب لم یوجد نص أنه مادام الجمهور

.ذهب إلیه الجمهور فیما قل عن الثلث ما ونالمالكیةالیعارض

وفي المقابل نجد أنه یمنع أیضا على المرأة التصرف في مال زوجها دون وجه حق،أي أن ذلك

و بهذا یكون كل طرف حر في ماله سواءا أراد االحتفاظ به، أو ،217مسموح لها به في حاالت محددة

.،أو أي عمل تجاري یدر علیه الربح ادخاره أو التصرف فیه بالبیع أو الشراء أو التبرع

فالزواج ال ،إال أن القول بهذا كله ال ینفي بأن العشرة الزوجیة تستتبع اختالطا في المصالح

ینشىء ارتباطا بین الزوجین في نطاق روابط األسرة فحسب،و إنما ینشىء ارتباطا آخر یتصل بالمصالح

من الخطأ أن نعتبر أن انفصال أموال "ي هذا الصدد أنالمالیة للزوجین،إذ یقول الدكتور حسن بغدادي ف

الزوجین كما هو معروف في الشریعة اإلسالمیة ینفي تداخل بین هذه المصالح ففي الشریعةاإلسالمیة

ع الجزائري،المجلة الجزائریة للعلوم القانونیة و اإلقتصادیة،عدد النظام المالي بین الزوجین في التشری:هجیرة دنوني 214-

194،ص1994خاصن األسرةالجزائري،المجلة الجزائریة للعلوم القانونیة و الذمة المالیة للزوجة في الشریعة اإلسالمیة و قانو :عبد الفتاح تقیة- 215

.148،ص2011 ،2اإلقتصادیة و السیاسیة،عدد .في احدى الروایات أقصد كل من الحنابلة و الشافعیة ،والحنفیة والظاهریة،و المالكیة- 216یا " عنها أن هند امرأة أبا سفیان قالت بخل الزوج ،وعدم إنفاقه على أسرته لما روي في حدیث عائشة رضي اهللا: في حالتین هما- 217

خذي ما یكفیك وولدك )"ص(رسول اهللا أبا سفیان رجل شحیح،و لیس یعطیني مایكفیني وولدي إال ما أخذت منه،و هوال یعلم فقال النبي

.الهبة أو الصدقة من مال الزوج من غیر مبالغة و تبذیر أو في حالة"بالمعروف

91

،وهذا اإلتحاد والتداخل 219"تتعلق بتعیین من یثبت له حق الملك في المال من الزوجین 218مثال توجد قرائن

أن ینتج عنه من االندماج لشریعة لتوحید الرؤى والمصالح بین الزوجین،بما یمكنترغب فیه،و تدعوا إلیه ا

واالنسجام المؤدي إلى توطید و تدعیم العالقة بینهما في احترام متبادل لخصوصیة و شخصیة كل زوج

هن لباس لكم و أنتم لباس":ن لقوله تعالىفیها اثنا ال یختلف وهذه المعاني المقصودة من عقد الزواج

220".لهن

: استدل به على إمكانیة إعمال هذا االشتراك بین الزوجین مماو

:الفقه المالكيفي ما جاء- 1

استنادا ألحكام قیام الشركة في الفقه اإلسالمي ،نجد أن الفقه المالكي یقر بإمكانیة قیام شركة بین

قلت هل تجوز الشركة بین النساء والرجال في قول " ة الكبرى لإلمام مالكالزوجین، إذ جاء في المدون

.221"مالك قال ما علمت من مالك في هذا كراهیة،و ال ظننت أن أحدا شك في هذا و ال أرى به بأسا

و انطالقا من هذا یمكن القول أنه بإمكان الزوجین إنشاء شركة مال یساهم كل واحد منهما فیها بحصة

یمكنها أیضا إنشاء شركة مال فیما یشتریانه من عقارات،ومنقوالت،كما یمكنهما إنشاء شركة معینة،كما

مفاوضة التي تجد سندها في الفقه المالكي،و التي تعتبر أكثر أنواع الشركات توافقا مع وضع الزوجین

222.بحكم حیاتهما المشتركة

:حكم عمر بن الخطاب رضي اهللا عنه-/2

إلى صدر اإلسالم ،و التي نتجت عن شركة عامر بن الحارث مع عمة عبد اهللا وهي الواقعة التي تعود

التي كانت تنسخ و تطرز األثواب مما أدى إلى اكتسابها ماال كثیرا،و لما مات "حبیبة بنت زریق"بن األرقم

یدها بعمل "حبیبة"زوجها عامر ترك أمواال فاستأثر الورثة بمفاتیح المخازن،و اقتسموا المال فطالبتهم

وسعایتها،ورفعت دعوى ألمیر المؤمنین عمر بن الخطاب ، فقضى بینهما،وبین عامر بن الحارث بشركة

.المال نصفین فأخذت الزوجة النصف بالشركة، إضافة إلى نصیبها من المیراث

.علیها في الفصل في نزاع متاع بیت الزوجیةو یقصد بها القرائن المعتمد - 218 واإلقتصادیة،مطبعة جامعة اإلسكندریة،كلیة والبحوث القانونیة نظام األموال بین الزوجین،مجلةالحقوق:حسن بغدادي- 219

.103الحقوق،اإلسكندریة،مصر،ص .121لیلى حداد و زبیدة اقروفة،المرجع السابق،ص- 220

.387،مصر،ص8روایة سحنون التنوخي ،مطبعة السعادة،الجزءالمدونة الكبرى ب:اإلمام مالك- 221 .117لیلى حداد وزبیدة اقروفة،المرجع أعاله،- 222

92

حیث یقول األستاذ الشمانتي الهواري عبد السالم أنه یبدوا أن الحكم یسایر مقاصد الشریعة اإلسالمیة من

و لیس غریبا "ال ضرر و ال ضرار)"ص(إقامة العدل،و عدم بخس الناس أشیاءهم،عمال بالمأثورعن النبي

أن یصدر مثل هذا الحكم عن عمر الذي اشتهرت أحكامه بإصابة مواطن الحق في العدید من

223.الوقائع

نيالفرع الثا

القانون و القضاءموقف

.القانون و القضاء الجزائريموقف :أوال

تبنى المشرع الجزائري نظام انفصال الذمم المالیة للزوجین بشكل صریح بموجب الفقرة األولى من

مما یعكس إقرار المشرع "اآلخر لكل واحد من الزوجین ذمة مستقلة عن"من قانون األسرة 37المادة

فة أنواع تماشیا مع أحكام الشریعة اإلسالمیة بحق كل واحد من الزوجین بالتصرف في أمواله بكا

التصرفات المالیة المشروعة،والذي ینتج عنه بالتبعیة وجوب وفاء كل منهما بالدیون المترتبة بذمته دون

إال أن هذا األصل أدخلت علیه استثناءات فرضت بشدة وجوب تداخل أموال ،224أن یؤثر الزواج في ذلك

جین،وهوما یعرف بنظام االشتراكالزوجین واشتراكها،مما أدى إلى ظهور معالم اتحاد فعلي في ذمم الزو

، لكن لیس بالمفهوم المجرد و "األموال المشتركة"الذي طرحه المشرع الجزائري تحت مصطلح المالي

، إنما اشتراك یستنبط معالمه من مبادئ الشریعة اإلسالمیة 225المطلق الذي تتبعه الدول الغربیة

غیر أنه :"من قانون األسرة 37/2ء في نص المادةومقاصدها التي تقدس الروابط األسریة،هذا تماما ما جا

یجوز للزوجین أن یتفقا في عقد الزواج،أو في عقد رسمي الحق حول األموال المشتركة بینهما التي

".یكتسبانها خالل الحیاة الزوجیة،و تحدید النسب التي تؤول إلى كل واحد منهما

.رةمن قانون األس 37األسباب الموجبة لتعدیل المادة -1

.170،الكویت،ص2006حق الكد و السعایة، مجلة الحقوق،العدد الثاني،یونیو:محمد مومن- 223 .319العربي بلحاج، المرجع السابق،ص- 224ال المكتسبة ال یعني بتاتا الخروج على أحكام الشریعة اإلسالمیة باعتبار أنه أبقى على مبدأ إن اقرار المشرع باإلشتراك في األمو 225

انفصال الذمم المالیة كمبدأ إسالمي أصیل على خالف القانون الفرنسي الذي بجعل من نظام اإلشتراك نظام تلقائي بمجرد الزواج

ة على خالف القانون الفرنسي الذي یلزمها باإلسهام في النفقة بمجرد ،كما أنه الیخل بحق الزوجة في النفق1966خاصة قبل تعدیل

.الزواج

93

التي 84/11من أهم المواد التي لم ینص علیها قانون من قانون األسرة 2فقرة 37یعد نص المادة -

:و تعدیلها راجع لما یلي02- 05استحدثها المشرع الجزائري بموجب تعدیل األمر

ن النمط الجدید للحیاة الذي انعكس على حیاة األسرة المعاصرة التي أصبحت تقتضي تعاون الزوجی-

المستلزمات الضروریة،إذ أصبح تغطیة متطلبات وأعباء األسرة مطلب مشترك بین الزوجین في لتوفیر

.وصعوبة تسییر األسرة بدخل واحد ظل غالء المعیشة

دخول المرأة الحیاة العملیة وتكسبها من مالها ،جعلها تفقد استقاللها المالي الذي كفلته لها الشریعة -

.لي فإن استقاللها لم یعد مضمونا و مكفوال بشكل قانوني یعطیها أو یثبت ما تتملكهاإلسالمیة ،و بالتا

األسباب الواقعیة المنبثقة من المعاناة التي عرفتها العدید من النساء في المجتمع،إذ كثیرا ما تساهم -

في ظل بت ذلك خاصةهذه األخیرة في زیادة وانماء الثروة العائلیة خاصة العاملة دون أن یكون لها ما یث

المانع المعنوي الذي یحول دون تسجیل ما هو مشترك بینهما،و بالتالي دون إثبات حقوقها في حال

ق سواءا تعل باسم الزوج انفصال الزوجین أین تحرم المرأة من حقوقها باعتبارأن الثروة العائلیة تكون

سباب وغیرها جعلت المشرع الجزائري یسمح وعلیه هذه األ،....أوالمنقوالت أو المشاریع األمربالعقارات

للزوجین بتوحید ذمة مالیة بینهما بناءا على اتفاقهما بموجب عقد رسمي عند الزواج ،أو أثناء الحیاة

.الزوجیة فیما تعلق باألموال التي تكتسب أثناء الحیاة الزوجیة

.المشتركة بین الزوجین المالیة مصادر المكتسبات-2

أن المقصود باألموال المشتركة كافة األموال التي یكتسبها الزوجان سواءا منفردین ت بینسبق وأن ب

إال أنني سأتناول مساهمات الزوجة فقط ،أو مجتمعین بمعنى سواء كانت من مساهمة الزوج أو الزوجة

من المبادئ باعتبار أنها من المستجدات ،في الوقت الذي یظل فیه إقرارحریة المرأة في التصرف في مالها

.التي ال جدل فیها

226اشتراك الزوجة في اإلنفاق-أ

سارالمشرع الجزائري على منحى الشریعة اإلسالمیة ،و أقر بحریة المرأة في التصرف في أموالها

المذاهب الفقهیة باتفاق كل كمبدأ عام دون إلزامها بالنفقة،إذ أن النفقة واجبة شرعا و قانونا على الزوج،و

،حتى و لو كانت غنیة أو عاملة،إذ علیه ال وجود لنص شرعي یلزمها بالنفقةإذ 227لظاهریة ثناء اتباس

).من المجلة التونسیة لألحوال الشخصیة 23المادة(ألزم القانون التونسي الزوجة إذا كانت موسرة على المساهمة في اإلنفاق - 226از علیها اإلنفاق علیه،دون أن تلتزم برد ما أنفقته علیه یرى المذهب الظاهري أنه إذا كانت المرأة غنیة و كان الزوج فقیرا،ج- 227

.92،ص10،انظر ابن حزم،المرجع السابق،ج

94

من 74،و هذا ما نصت علیه المادة 228ان یسار الزوجة ال یسقط حقها في النفقة بدون مبرر شرعي

عدم أعطاها حق طلب التطلیق في حال بدلیل أن القانون،"..تجب نفقة الزوجة على زوجها "قانون األسرة

متبعا رأي الجمهور عموما،و المالكیة خصوصا فیما تعلق من قانون األسرة 53/1بموجب المادة انفاقه علیها

باشتراط أن ال تكون المرأة عالمة بإعساره عند زواجها منه،و إذا كان هذا األصل العام فإن المشرع

من قانون 76جزه إذ تنص المادة الجزائري نجده من جهة أخرى یحمل الزوجة مسؤولیة اإلنفاق في حالة ع

و هذا مع مراعاة من "في حالة عجز األب تجب نفقة األوالد على األم إذا كانت قادرة على ذلك"األسرة

المشرع لمصلحتین مصلحة الزوجة من خالل كفالة حقها الشرعي بإلزام الزوج بنفقته علیها،ومن جهة ثانیة

حیاة ال تتوقف على الجانب المادي و بهذا یمكن تجنب عند عجز األب فال )األوالد(مصلحة األسرة

.تطلیقال

الواقع المعاش أصبح یثبت المساهمة التطوعیة للكثیر من الزوجات،خاصة مع تطور وضع إالأن

المرأة إذ لم تعد وظیفة المرأة في األسرة مقتصرة على وظیفتها المقدسة في اطار الخلیة الصغرى للمجتمع

یال،وانما أصبحت المرأة تشكل نصف الطاقة البشریة العاملة،وهذا انعكس على دورها من خالل تربیة األج

في المساهمة في أعباء الحیاة الزوجیة،إذ أصبحت تساهم بأقساط مالیة من راتبها في النفقة في البیت من

إما ألن مأكل و مشرب و نفقة عالج ،أو نفقة الدروس اإلضافیة لألبناء بغیة سد النقص المادي ،وهذا

نتیجة لعجزالزوج أو مرضه الذي منعه من العمل،و خاصة و وضعها المالي أحسن بكثیر من وضع الزوج،أ

من أهم واجبات الزوجین المنصوص انهأباعتبار مصلحة األسرة بالدرجة األولى علىمع حرص الزوجة

"والد و حسن تربیتهمالتعاون على مصلحة األسرة و رعایة األ "قانون األسرة 36المادة علیها بموجب

وفي األخیر نخلص إلى أن المشرع الجزائري لم ینظم حاالت مساهمة الزوجة العاملة،أو الموسرة

.لتنمیة أموال األسرة على الرغم من أن مساهمتها فعلیا في اإلنفاق مع الزوج

اشتراك الزوجة في الثروة العائلیة-ب

،ومساهمتها في اإلنفاق، ننتقل لتبیان دور المرأة في زیادة والموسرة المرأة العاملة بعد تطرقنا لدور

.الثروة العائلیة سواءا تعلق األمر بمساهمتها في شراء العقار،أو المنقوالت،أو حتى في مختلف المشاریع

،عدد 22134،ملف رقم18/05/1999المحكمة العلیا، اإلجتهاد القضائي لغرفة األحوال الشخصیة،قرار بتاریخ- 228

.126،ص2001خاص،

95

229اشتراك الزوجة بالمساهمة مادیا في السكن العائلي*

عائلي من خالل دفع راتبهما في بناء عقار ذو كثیرا ما تساهم الزوجة بمعیة الزوج في شراء السكن ال

صبغة سكنیة یأوي العائلة و یغنیها مساوئ الالإستقرار، هذا سواء في حالة ما إذا منحت الدولة للزوج

أو استفادته من قطعة أرضیة، و ،السكن االجتماعي أین تعمد الزوجة بالمساهمة في دفع األقساط

.براتبها السنوي إلى جانب راتب الزوج في بناء المسكنمشاركة المرأة ببیع مجوهراتها، أو

المساهمة في المنقوالت*

إلى جانب المساهمة في العقارات قد تساهم المرأة في المنقوالت التي انتقلت البعض منها من

الكمالیات إلى الضروریات في الوقت الراهن كالسیارة ،أو المنقوالت األخرى المخصصة للسكن مثل أثاث

بیت الذي تشتریه الزوجة من أموالها بعد الزواج كاألدوات الكهربائیة،آلة الغسیل الثالجة،أثاث الغرف ال

زیادة على الجهاز الذي تحضره من بیت أبویها،و الذي یكون مصدره إما الصداق أو مساهمة عائلتها فیه

).14مادةال(الشرع و القانون بأین تختلط أموال الزوجة التي تعتبر حقا خالصا لها

ن الحیاة المشتركة تفرض على الزوجین التعاون بوضع كل مواردهما المادیة و علیه یمكن القول أ

و المعنویة من أجل رعایة مصالح األسرة،والحفاظ على الروابط الزوجیة ،وهذه الضرورة التي تفرضها

م ذا اإلتحاد الفعلي لذمالحیاة الزوجیة تكشف عن نوع من اإلتحاد الفعلي لذمم الزوجین ،و من شأن ه

أن یفرض اللجوء إلى القضاء على سبیل بیان مصیر مسكن الزوجیة و توزیع األموال األخرى الزوجین

230.عند انحالل الزواج

على اشتراكهما في األموال المكتسبة خالل األطراف اتفق متى فإنه37/2المادة تطبیقاألحكام

في عقد الحق و،فإن كان ذلك محددا في عقد الزواج أاد منهمكل واحل لالزوجیة،و تحدید النسب التي تؤو

عن أي نزاع ینشب مستقبال،إال أن هناك حالة تطرق المشرع فیها لكیفیة الفصل في حال یغني فإنه

.كالسكن الزوجي تداخل الممتلكات ،و أخرى لم یفصل فیها

لواقع المعاش لألسرة الجزائریة یثبت وجود كثیر من الزیجات ساهمن إن ا"إذ یقول الدكتور بن شویخ الرشید في هذا الصدد- 229

مساهمة فعالة في تشیید بناء قطعة األرض التي اشتراها الزوج ،أومنحته الدولة هذه القطعة،وشید هذا البناء بمساهمة اإلثنین معا دون

ب حسن النیة في المعاملة بین الزوجین،لكن ساءت أن یكون هناك اتفاق مسبق بهذه المساهمة ،و إنما تم ذلك طواعیة منهن من با

العالقة بینهما ووصلت إلى حد الطالق،و أرادت الزوجة المطلقة المطالبة بنصیبها،وحقها في البناء الذي شید بمساهمتهما معا،فإنها

انظر رشید بن ." حق لها فیهتصدم برفض الزوج إعطاءها أي شيء بحجة أن ملكیة البناء تعود له،وعقد الملكیة مسجل باسمه هو،و ال

124شویخ،المرجع السابق،ص .159هجیرة دنوني، المرجع السابق،ص- 230

96

مكانیة اشتراط الزوجة على في هذا الصدد أشارت المحكمة العلیا في احدى قراراتها على او

من المقرر قانونا أن العقد یتم بمجرد تبادل الطرفان التعبیر " الزوج اقتسام المسكن الزوجي ،إذ جاء فیه

أن الطاعن ال ینكر اتفاقه مع مطلقته باقتسامه- في قضیة الحال-لما كان من الثابتو ...عن إرادتهما

طبقا للعقد العرفي الممضي من قبله، فإن قضاة المجلس و الزوجیة قائمة بینهما المنزل الزوجي معها،

بتأییدهم الحكم المستأنف لدیهم القاضي بارجاع الغرفة و المطبخ للمطعون ضدها طبقوا صحیح

231"القانون

و في قرار آخر أقرت المحكمة العلیا بحق المرأة في حق اشتراط البقاء في السكن في حالة

لكن " الة ما إذا أعادت الزواج مرة أخرى ،و اعتبرته صحیحا إذ جاء فیهالطالق،و عدم مغادرته إال في ح

اشترطت حیث أنه یستخلص من دراسة عقد الزواج المبرم بین الطرفین أمام الموثق،أن المطعون ضدها

ال تغادرالسكن إال في حالة إعادة زواجها ،و مادام الطاعن قد وافق على هذا الشرط فعقد الزواج یعد أن

ة بین الطرفین،و باإلضافة إلى ذلك فالحق في البقاء في السكن لصالح الزوجة یعتبر وصیة بمنفعة شریع

.232"لمدة غیر محددة ،و هذا الحق یعد عمري في الشریعة

خرى موقف التشریعات األ:ثانیا

)التشریع الفرنسي(التشریعات الغربیة -أ

أرى الفرنسي القانون ومنها لقوانین الغربیةاألساس یوجد في ا في نظام اإلشتراك المالي لما كان

.القانون الجزائري وبین ما اعتمده كنموذج حتى یتسنى لنا التمییز بینه إلیهأنه من الضروري التطرق

:الفرنسي عند تنظیمه للجانب المالي للزوجین نجد أنه مر بمرحلتینالمدني القانون بالرجوع إلى

.المكتسبة بعدالزواج هو السائد األموال في كان نظام اإلشتراك التلقائيأین 1966لما قب األولى مرحلةال

استحدث التشریع الفرنسي أربع نظم مالیة لتنظیم :إلى یومنا1966سنة من الممتدة ابتداءا المرحلةالثانیة

،اأموالهم على م مالي یسريااختیارنظ في لزوجینلإعطاء حریة التعدیل عن هذا ونتج،233أموال الزوجین

، 4، عدد1990، المجلة القضائیة45658، ملف رقم07/12/1987غرفة األحوال الشخصیة، قرار بتاریخالمحكمة العلیا،- 231

.61ص .280،ص2،عدد2003،المجلة القضائیة25311ملف رقم،17/10/2000المحكمة العلیا،غرفة األحوال الشخصیة،قرار بتاریخ 232 .مضمونه احتفاظ كل زوج بماله و مشاركة الزوجة في اإلنفاق: نظام فصل األموال- 233

.مضمونه اشتراك في الممتلكات المكتسبة أثناء الزواج:اإلشتراك اإلتفاقي

.للزوج حق إدارة،و استغالل أموال الزوجةتكون فیه أموال الزوجین منفصلةغیر أنه : نظام المساهمة في المكتسبات -

.مضمونه تقدیم الزوجة أموالها إلدارتهاو استغاللها،واإلنفاق منها على األسرة،و لكن لیس التصرف فیها:نظام الدوطة -

97

من هذادون أن یمنعهما عن تبني نظام معین فإنه یسري علیهما نظام اإلشتراك غیرأنه في حالة السكوت

.مشارطة الزواجر بموجب أي نظام قانوني مغای تبني

إیجابا لیست شاملة لجمیع أموال الملكیة المشتركة لألموال اإلشتراك المالي الفرنسي نظامفي و

:من القانون الفرنسي1401محددة صراحة في المادة235لمشتركة عناصر الملكیة ا، ف234الزوجین

الناتجة عن مباشرة الزوجین لمهنة أو حرفة :اإلكتسابات الشخصیة تضم التيو :اإلیرادات الشخصیة- 1

236.الرواتب،و بدائل من الزوجین منفردا الرواتب الخاصة بكل،و كذاأثناء الحیاة الزوجیة

.ت الناتجة عن الهبات المشتركةاإلیرادا،و 237ایرادات الممتلكات-/2

اطار ما یخدم أحقیة إدارة األموال المشتركة في الزوجین لكل واحد من القانون الفرنسي یعطيو

موافقة الزوج دون حظرعلى أحد الزوجین التصرف الفرديتاستثناءات ،إال أن هذا ترد علیهرةاألس

في مدة سنتین ر طلب البطالن أمام المحكمةاآلخ للطرف،و إال جاز 2381424-1422 لمواد،طبقا لاآلخر

نقدیة علیه ارجاعها غیر ن یوم العلم بالتصرف،وعلیه إن كانت األموال التي تجاوز الزوج فیها سلطتهم

.التعویض فإنه یتعین علیه كماهي،وفي حالة استحالة ارجاعها

تبر الزوجان مسؤوالن یعو مشتركة، ه تكونالدیون الناتجة عن أهم أثر یترتب عن هذا النظام أنو

:الملكیة المشتركة تتألف سلبا من" ق م الفرنسي 1409عنها تضامنیا،تشیر المادة

.كذلك الدیون المستدانة ألجل صیانة المنزل و تربیة األوالد ،قبل الزوجین النفقات المستحقة من- 1

......)قود القروضالمبالغ المستحقة بسبب ع- دیون الضرائب(ملكیة المشتركةللالدیون األخرى - 2

موقف التشریعات العربیة- ب

:المغربي القانون-1

المكتسبات عن طریق المیراث والهبة،و كذا أمالك األغراض الشخصیة،الحصة من مال (یستثنى منها األموال الخاصة - 234

).اع،التعویض عن الضررالالجق بأحد الزوجین،الدیون المترتبة ألحدهما على الغیرمش .62،عمان، ص2010، 2رعد المقدادي، النظام المالي للزجین،دار الثقافة،ط 235عد وهوالمبلغ الممنوح ألحد الزوجین نتیجة عدم القدرة على العمل لكتعرضه لحادث عمل،أو لقاء تعویض الرحیل المسبق للتقا 236

.والتعویض الذي یستحقه بمناسبة نهایة عمله إ ولو استلمها فعلیا في فترة الحقة على انتهاء الحیاة الزوجیةوهي اإلیرادات المتحصل علیها من األموال المملوكة ملكیة خاصة،لكن زیادة نماءها كان من األموال المشتركة،أو ثبت مساهمة - 237

.كالقرض الذي یحصل علیه أحد الزوجان للحصول على أموال خاصةالزوجین معا في الدیون المترتبةعنها التصرف في األموال المشتركة بالهبةوالوصیة في حدود تتجاوز حصته ،نقل ملكیة العقارات أو رهنها،بیع :تشمل هذه الحاالت 238

.المؤسسات التجاریة أو التنازل عنها بغیر رضا الزوج اآلخر

98

إلى إمكانیة اإلتفاق حول ،و أشار كأصل عام 239المشرع المغربي بمبدأ انفصال الذمم المالیةأقر

اإلشتراك المالي بین الزوجین نتیجة مطالبة العدید من الجهات الحقوقیة بهذا الحق ،إذ نصت الخطة

احتراما للعدالة كمبدأ مؤسس "ماج المرأة في التنمیة المقدم من طرف الحكومة األولى الوطنیة إلد

فصل في یلإلسالم،واعترافا بتضحیات المرأة طول الحیاة الزوجیة على القاضي الذي یعلن الطالق أن

التي تقسیم الممتلكات المحصلة خالل فترة الزواج،و أن یسمح للمرأة المطلقة بنصف هذه الممتلكات

یقره المشرع المغربي و هذا ما دفع،240"ساهمت فیها خالل عملها داخل البیت أو عن طریق عمل مأجور

حتى في ظل عدم اتحكم به،و إن كان المحاكم في سوس 30/70بموجب تعدیل القانون رقمصراحة

.وجود نص تأسیسا لما توصل إلیه الفقهاءالقدامى ،واعماال للعرف و العادة

لكل واحد من الزوجین ذمة مالیة مستقلة عن ذمة "من مدونة األسرة المغربیة49مادة الإذ تنص

اآلخر غیر أنه یجوز لهما في إطار تدبیر األموال التي ستكتسب في أثناء قیام الزوجیة اإلتفاق على

.استثمارها،و توزیعها

ر الطرفین عند یضمن هذا اإلتفاق في وثیقة مستقلة عن عقد الزواج،و یقوم العدالن باشعا

".زواجهما باألحكام السالفة ذكرها

:من مدونة األسرة المغربیة 49مرجعیة المادة -أ

حق "من المدونة،والتي أصبحت من أهم المبادىء القانونیة التي تحكم أموال الزوجین 49منبع المادة إن

الذي و "سعى و جرى"یراد بها والتي "أزل"وهذا الحق اشتقت تسمیته من الكلمة األمازیغیة "الكد و السعایة

الشخص اعلیه یعد من من أهم األعراف السائدة باألطلس المغاربي ،و الذي یراد بهااألموال التي یتحصل

بغض النظر عن القائم به سواءا كان ،وتكوین وزیادة رأس المال في حدود ما بذلهل مؤديمقابل العمل ال

.)األقارب–األخوات -اإلخوة(،أوالكبیرة)األبناء الزوج والزوجة و(بین أفراد األسرة الصغیرة

:یبني الفقه المغربي حق الكد والسعایة على أساس شرعي و عرفي یتبلور في ظهور أربع أسسو

.حكم الخلیفة عمر بن الخطاب في واقعة حبیبة بیت رزیق،و الذي سبق و أن أسلفنا ذكره-أ

بالمغرب أن حق الكد و السعایة مصدره الفقه یرى بعض متأخري فقهاء المالكیة: فتاوى الفقهاء-ب

أن األم إذا كانت تعمل مع أوالدها مثل النسیج "...المالكي، إذ جاء في كتاب المعیارالجدید للمهدي الوزاني

نحوهما فإنها تكون شریكة فیما نشأ عن خدمتهم و خدمتها أیضا بینهما،و كذلك األخت مع و و الغزل

".لكل واحد من الزوجین ذمة مالیة مستقلة عن ذمة اآلخر"من مدونة األسرة المغربیة 49ة تنص الفقرة األولى من الماد- 239 .16محمد مومن،المرجع السابق،ص 240

99

،و الزوجة مع زوجها، و نساء الحاضرة و البادیة في هذا سواء،قال اخوانها، و البنت مع أمها

241...."هذا مذهب مالك:العطار

.العرف و العادة- ج

."إن لیس لإلنسان ما سعى"مصداقا لقوله تعالى:المبادىء العامة في الشریعة اإلسالمیة-د

مت مع الزوج نتیجة وتطبیقا لهذا الحق متى أثبت أحد الزوجین،و خاصة المرأة أنها ساه وعلیه

من أموال من یه حرفة أو عمل في القطاع العام أو الخاص،فإنه یكون لها الحق فیما عاد عللاحترافها

.یوم الزواج

:كیفیة تقسیم األموال المكتسبة بین الزوجین-/2

وزیعهاكیفیة استثمار األموال المكتسبة،و كیفیة ت فإن األموال األسریة وثیقة تدبیر في حالة وجود

یلزم القاضي بالرجوع إلى القواعد العامة لإلثبات مع فإنوثیقة ال هذه في حالة عدم وجودأما ، محددة

:مراعاته

. عمل كل واحد من الزوجین و ما قدمه من مجهودات-أ

.2فقرة 49،و هذا طبقا ألحكام المادة ما تحمله كل طرف من أعباء لتنمیة أموال األسرة-ب

حق السعایة في حالة عدم وجود وثیقة،فقد جاءت عدة قرارات للمحاكم المغاربیة منها بالنسبة إلثبات

دعوى الكد والسعایةدعوى مالیة ،و أن دعاوى "جاء فیه13/12/1991محكمة اإلستئناف بآكادیر بتاریخ

المال في حالة عدم اثبات المدعي لدعواه توجه الیمین إلى المدعى علیه رد لدعوى المدعي مع إعمال

242"شاهداك أو یمینه:قاعدة النكول،عمال بالحدیث

إن عدم إثبات المدعیة بحجة "22/01/1997جاء في حكم المحكمة اإلبتدائیة بالرباط بتاریخ و

قانونیة كونها ساهمت بشكل فعال في تنمیة وازدهار ثروة زوجها إعماال لقاعدة المدعي مطالب بالبینة

.243"یستوجب رد الدعوى على حالها

في الملف 4/11/1985قرارلمحكمة اإلستئناف بآسفي بتاریخن بین القرارات المؤكدة لهذا الحق وم

حق السعایة،أو حق الكد كما یسمى في بعض األعراف یعتبر من الحقوق المعترف بها في الفقه :"جاء فیه

.170محمد مومن،المرجع السابق،ص- 241

أشار إلیه محمد مومن،المرحج 182/91، في الملف رقم13/12/1991قرار محكمة اإلستئناف بآكادیر بتاریخ - 242

.195السابق،ص،أشارالیه محمد مومن،المرجع 1992/95في الملف رقم22/1/1998بتاریخ 223محكمة اإلبتدائیة بالرباط رقم ال حكم- 243

.194السابق،ص

100

بمقتضاها ال و جیةاإلسالمي یخول المطلقة استحقاق جزء من الذمة المالیة المنشأة خالل فترة الحیاة الزو

وأن إثارة هذا الدفع - في نظر القضاء اإلستعجالي تكون بعد انتهاء عدتها محتلة لبیت الزوجیة دون سند

."بشكل جدي أمام القضاء اإلستعجالي یستوجب التصریح بعدم اإلختصاص للبث في النازلة

فاد الزوج ماال بكدها إذا است"مایلي26/12/1986اإلبتدائیة بأكادیرصادربتاریخ حكم المحكمة و

244"...المتعاونین بالعمل وسعیهابینهما قیاساعلى

المرأة التي تثبت أنها تعمل سعایتها في :"جاء فیه28/7/1987حكم محكمة ماسة بتاریخ إضافة ل

".المستفاد خالل فترة الحیاة الزوجیة بقدرعملها،لها الحق فیما اشتراه الزوج و لو باسمه الخاص وحده

إلى القول إلى أن التشریع المغربي یعد أحسن التشریعات المنظمة لألموال بهذا أخلصو

اإلیجابي أنه أقر صراحة بأحقیة المرأة في المكتسبات،حتى في غیاب اإلتفاق ،،و المكتسبة بین الزوجین

.2فقرة 49ا تضمنته صراحة المادة مو هذا

القانون التونسي-2

قانون خاص بنظام اإلشتراك في 9/11/1998المؤرخ في 94ون استحدث المشرع التونسي بموجب القان

بأن النظام األصلي المعمول به هو نظام الفصل بین أموال من خالله،أقر 245األمالك بین الزوجین

اقتضى لتطور الذيل نظراوهذا ،246هو نظام اإلشتراك بین األمالكالزوجین،إال أنه أضاف نظاما اختیاریا

،و لتعزیزا مساهمة المرأة في الحركة اإلقتصادیة بعد زیادة خاصة موالهمارة أداإ اشتراك الزوجین ضرورة

تغییره بعد ذا إمكانیةاختیار مدة بدایته،و نهایته،ك زوجینللز اجأ مبدأ الشراكة بینهما،وعلى هذا األساس

.،و ألزم ضابط الحالة المدنیة على تدوین هذا اإلختیار في سجالته247اختیاره بدایة

بالتحدید مسكن دون المنقوالت،و 248یشمل العقارات نظام أنه م المالي الجدید للزوجینلنظالو الممیز

هذا نظرا لألهمیة القصوى للعقارات بحكم أنها تتطلب أمواال العائلة التي تم اقتناؤه أثناء الحیاة الزوجیة

.باهضة

.192،أشار إلیه محمد مومن،المرجع السابق ،ص54/86في الملف رقم 26/01/1986بتاریخ 221/86الحكم رقم - 244

المؤرخ في 91المنشور بالرائد الرسمي للجمهوریة التونسیة عدد 1998 نوفمبر 9المؤرخ في 1998العدد 94القانون - 245

13/11/1998. .اإلتفاق على اإلشتراك في األمالك قد یكون في عقد الزواج أو الحقا إلبرام عقد الزواج فإنه یتعین أن یكون بحجة رسمیة 246 .د مرور عامین على األقل من تاریخ إقامتهمن القانون التونسي على إمكانیة تغییر نظام األمالك بع21ینص الفصل 247تعتبر أمالك مشتركة بین الزوجین العقارات المكتسبة بعد الزواج أو بعد إبرام عقد "1998لسنة98من القانون عدد10ینص الفصل- 248

كما " أو مصلحتها اإلشتراك ما لم تؤول ملكیتها إلى أحدهما بوجه اإلرث والهبةو الوصیة بشرط أن تكون مخصصة إلستعمال العائلة

.یمكن أن تشمل حتى هذه المستثناة من المادة في حالة ما إذا اتفقا الطرفان على ذلك صراحة

101

:كیفیة تسییر األمالك المشتركة-1

الحق لكل واحد من الزوجین في إدارة أعطى شرع التونسينجد أن الم 17- 16بالرجوع إلى الفصل

متى ثبت أن أحد الطرفین و بالمقابل األموال المشتركة ،والقیام بكافة األعمال التي من شأنها الحفاظ علیها

جاز للطرف اآلخر استصدار حكم استعجالي مؤقت یقضي برفع ید القائم ها أساء التصرف،أو بدد

یعرضها األسرة و لمطالبة بانهاء اإلشتراك في حالة ما إذا ثبت أنه یضر بمصالح باإلدارة، كما یحق له ا

- وفاة أحد الزوجین- الطالق(،كحالة من حاالت لحاالت انتهاء هذا النظام الطبیعیة)18الفصل (للتلف

).تفریق أمالكهما قضائیا

.اآلثار المترتبة عن األخذ بنظام اإلشتراك-/2

كافة الدیون واألعباء المترتبة عن اكتساب األمالك نأن الزوجین یتحمال بهذا النظامینتج عن األخذ

.الدیون الخاصة بملكیة العقار،و كذا .المشتركة و استغاللها وادارتها أو اإلنتفاع بها

.القانون العراقي-3

ال،وان لم تتطرق إلشتراك الزوجین في األمو واألموال بین الزوجین، نظام انفصالب أخذ القانون العراقي

249.كان هناك وجود ألموال مشتركة،لكنه وجود غیر منظم تشریعیا مما یستوجب تدخل المشرع لتنظیمه

بعد تناولنا لموقف التشریعات العربیة نجد أن كل الدول العربیة تنتهج مبدأ انفصال :خالصة القول

ال أن البعض منها خاصة دول المغرب الذمم المالیة باعتباره المبدأ المستقر بشأنه في الشریعة اإلسالمیة،إ

العربي نجد أنها لم تهمل اقرار حق إتفاق الزوجین في اإلشتراك في المكتسبات المالیة للزوجین بعد الزواج

الذي فرض نفسه كمبدأ إضافي بحكم الظروف المعیشیة و اإلقتصادیة،و دخول المرأة عالم الشغل نتیجة

ك الثروة بین أفراد العائلة التي غالبا ما یستأثربها الذكور كما هو اإلجحاف الذي یالحقها عند توزیع تل

الشأن في المیراث،و اإلنكار الذي یواجهها حالة اإلنفصال الزوجي و صعوبة اإلثبات نتیجة حسن النیة

250.مع الزوج ،فتجد نفسها وأوالدها عرضة للتشرد و الفاقة بعد سنین من الكد و الكسب

المطلب الثاني

ط الزوجة السكن المنفرداشترا

.184،ص2،2010نظام المالي للزوجین،دار الثقافة ،طرعد المقدادي ،ال 249

.119لیلى حداد و زبیدة اقروفة،المرجع السابق،ص 250

102

ایجادالمسكن الصالح لها،و الذي یعد من أهم حقوق ـومن النفقة إن نفقة الزوج على زوجته واجبة

من أهم مستلزمات الحیاة الزوجیة،فهو المحل الذي یأوي إلیه الزوجان لیجدا و اهللا تعالى على الزوج

و لیس إال، اطه في عقد الزواج من باب الـتأكیدمستقرهما،فهو حق ثابت بالشرع والقانون،ومن ثم فإن اشتر

إلزام المرأة بموجب شرط یتم إدراجه في عقد الزواج الزوج باعداد محل معین بشرط السكن المنفردیقصد

دون أن یشاركها فیه أهله،أو ضرتها،و یصنف هذا الشرط من إلقامتهما بصفة مستقلةو مخصص

هذا الشرط حكموعلیه حتى یتضح لنا ع،العقد و ال یخالف الشر مقتضیات عقد الزواج فهو شرط ال ینافي

).نيالفرع الثا(القانون والقضاءمنه موقفثم ،)ولالفرع األ(الموقف الفقهي من اشتراطهبدقة نبین أوال

ولالفرع األ

يالفقه الموقف

سالمیة ، یعتبر انفراد الزوجة بمسكن الزوجیة من أهم الحقوق المقررة للزوجة في الشریعة اإل

مرتبطة أشد اإلرتباط بخلو المسكن من مشاركة الغیر للزوجة في السكن،و من فشرعیة المسكن الزوجي

جائزا،و لیتضح األمر أكثر فإنه یتعین علینا لزاما توضیح كونتم فإن اشتراط السكن المنفرد بالتبعیة ی

ین استقالل الزوجة عن ، وعلیه سنبو اشتراطه على إختالف حاالته مواصفات السكن المنفرد

،وأخیرا استقالل الزوجة عن ولد الزوج من )ثانیا(،ثم استقالل الزوجة عن أهل الزوج)أوال(الضرة

.)ثالثا(الغیر

.استقالل الزوجة عن الضرة:أوال

بالرجوع إلى آراء فقهاء المذاهب األربعة نجدهم یشتركون في مسألة معارضة اشتراك زوجتین في

ن اسم الضرة مشتق من المضارة المنهي عنها،إذ أن مجرد وجود الضرة في المنزل مسكن واحد،ذلك أل

یثیر في نفس المرأة عوامل الغیرة و البغضاء،و یؤذیها في شعورها،كما أن استقالل كل واحدة منهما

بمسكن مستقل عن األخرى من الحقوق المقررة لهما،و هذا ما ذهب إلیه الفقهاء،و الذي سنبینه بالتفصیل

:فیما یلي

یذهب األحناف إلى اإلقرار بوجوب توفیر للزوجة سكن عموما،و السكن المنفرد أو المستقل :الحنفیة-1

من أهل ماكان مختصا بها لیس فیه ما یشاركهابه أحد همعلى وجه الخصوص، و المراد بالمنفرد عند

البیت،أو في الدار ال له غلق،و كنیف و مطبخ و بیت الخالء،و موضع الطبخ بأن یكون داخل الدار

.یشاركها فیه أحد

103

فعلیه أن یسكنها في منزل منفرد ...و لو أراد أن یسكنها مع ضرتها" بدائع الصنائعإذ جاء في

ألن إباءها دلیل األذى و الضرر،و ألنه محتاج جماعها،و معاشرتها في أي وقت یتفقا ال یمكن ذلك مع

251".ثالث

زوجة اشتراط السكن المنفرد عن الضرة في عقد الزواج، فهم وعلى هذا األساس أجاز األحناف لل

یؤكدون على ضرورة تجنب الجمع بین الزوجتین األولى،و الثانیة في شقة واحدة،حتى و لو كانت كل

منهما مستقلة أو منفردة بحجرة فإنه الیجوز ألن من شأنه اإلضرار بهما،فالسكن مع الضرة ال محالة

إذا جمع بین امرأتین " رد المحتارألمن على المتاع في الغالب األعم،إذ جاء في یسبب المشاكل و انعدام ا

في دار و أسكن كال في بیت له غلق على حدة لكل منهما أن تطالب ببیت في دار على حدة ألنه ال

یتوفر على كل منهما حقها إال إذا كان لها دار على حدة بخالف المرأة مع األحماء فإن المنافرة في

.252"رائر أوفرالض

الرأي معقول، ألن قرب الزوجة من هذا و یقول الدكتور بدران أبو العینین في هذا اإلطار أن

253.ضرتها مظنة اإلیذاء بل وجود الضرة مما یؤذیها

یقر المالكیة بأحقیة الزوجة في اشتراط السكن المنفرد باعتبار أن اإلنفراد بمسكن الزوجیة :المالكیة-2

من مقتضیات عقد الزواج ،ومن الحقوق المقررة لها كأصل عام،إذ أنهم یشترطون شرط صحیح،إذ أنه

ولو كان محصورا في حجرة مستقلة في بیت،وكانت هذه األخیرة مكتملة من حیث ضرورة توفیره، حتى

أما بالنسبة للسكن مع الضرة ،فباعتبار أن المالكیة أجازوا للزوجة اشتراط ممانعة السكن مع أهل ،مرافقها

الزوج،فیكون بذلك ممانعتها عن السكن مع الضرة طبیعي إذ أنه مقدم من باب أولى لما فیه من احتمال

.للضرر

و المالئم باعتباره من عن الضرة أعطى الشافعیة للزوجة حق اشتراط السكن المنفرد: الشافعیة-3

.مقتضیات العقد،مع ضرورة مراعاة حال الزوج من حیث الیسارأو اإلعسار

254".لیس للرجل أن یسكن زوجته مع ضراتها،فلها أن تشترط سكنا خاصا"قول الشیرازيإذ ی

یرى الحنابلة أن اشتراط الزوجة اإلنفراد بسكن الزوجیة من الشروط الصحیحة الواجب :255الحنابلة-4

أما فیما یتعلق بالسكن المستقل عن الضرة ،فیذهب الحنابلة إلى أنه لیس للرجل أن یجمع ،256الوفاء بها

.439، ص 1998، 2، ط3الكاساني، المرجع السابق، ج- 251 .321، ص1،1994،ط5ابن عابدین، رد المحتار،دار الكتب العلمیة،ج- 252

.249بدران أبو العینین، المرجع السابق، ص- 253 .470،ص2الشیرازي ،المهذب،ج- 254

104

بینهما یسبب علیهما ضررا لماه یشكل بین زوجته في مسكن واحد بغیر رضاهما صغیرا كان أو كبیرا، ألن

من العداوة والغیرة ،و اجتماعهما یثیر المخاصمة وتسمع كل واحدة منهما حسه إذا أتى األخرى،أو ترى

للمرأة حق اشتراطها "هوتي،إذ یقول الب257ذلك فإن رضیا بذلك جاز ألن الحق لهما،فلهما المسامحة بتركه

."سكنا مستقال خاصا عن ضرتها

،ط أن یكون السكن مستقال عن الضرةو بهذا نجد أن كل الفقهاء یذهبون إلى اإلقرار بحق اشترا

.و یعتبرونه شرطا صحیحا واجب الوفاء به

یكون وهو ماذهب إلیه أیضا الفقهاء المحدثین ،إذ ذهب اإلمام أبو زهرة إلى القول بوجوب أن

258.السكن خالیا من الضرة ،ألن وجود الضرة في حد ذاته إیذاء لها كما جرت العادة،و دل اإلستقراء

و على هذا األساس یرى أنه متى اشترطت الزوجة سكناها المستقلة،و امتنعت من اإلنتقال إلى

مسكنا شرعیا،إذ ألن المسكن الذي أعده تسكن فیه ضرتها،و بالتالي ال یعد...السكن كان ذلك من حقها

259.من حقها أن تسكن في مسكن خال من الضرة ،و ألن في وجودها معها إیذاء لها

.استقالل الزوجة عن أهل الزوج:ثانیا

یعد هذا الشرط من الشروط المختلف بشأنها بین الفقهاء،نظرا ألن مكانة األبوین مكانة تعلو فوق

یكفل رعایتهما،و إن كان حق اشتراط اإلستقالل كل مكانة أخرى،خاصة عند عجزهما أو عدم وجود من

:عنهما حق مقرر إال أنه محل نظر في حاالت ما في بعض المذاهب،و هوما سنبینه

مع أقاربه،و اشترطت الزوجة سكن منفرد یرى األحناف أنه متى أراد الزوج أن یسكن الزوجة: الحنفیة- 1

لسكنى یحد من حریتها،و یمنع وجودهم من معاشرة ا واألضرار،أولكون أن مشاركتهم لها في مخافة األذى

لو أراد أن یسكنها مع أحمائها كأمه و أخته " بدائع الصنائعزوجها ،تعین علیه الوفاء بشرطها،إذ جاء في

إذ یقول ابن همام ،260"و بنته فعلیه أن یسكنها في منزل منفرد ألن إباءها دلیل على األذى و الضرر

.261"دار مفردة لیس فیها أحد من اهلهعلى الزوج أن یسكنها في :"

.196،ص4البهوتي،المرجع السابق،ج./26المغني و الشرح الكبیر،ص:ابن قدامة- 255 .211،ص10العمدة في الفقه الحنبلي،ج:ابن قدامة- 256 .26ابن قدامة، المرجع أعاله،ص- 257 .260أبو زهرة،المرجع السابق ،ص- 258 .428الكاساني،المرجع السابق ،ص- 259 .23،ص 4الكاساني،المرجع السابق،ج- 260 .357،ص 4فتح القدیر،ج:ابن همام- 261

105

ابن من مشاركة أهل الزوج للزوجة في البیت حتى و لو كانت أمه إذ یقول بل ویمانع األحناف

.262"لیس للزوج أن یسكن امرأته و أمه في بیت واحد ألنه یكره أن یجامعها،وفي البیت غیرهما" عابدین

الزوجة عن الضرة استقالال تاما،فإن دار واذا كان األحناف یؤكدون على ضرورة استقالل

األمریختلف بالنسبة ألهل الزوج إذ أنهم یشترطون في إطار مفهوم اإلنفراد في السكن عدم وجود أحد في

،و بالتالي فإنهم یرون أن العیش في حجرة واحدة لكن مما یغلق و یفتح بالمفتاح البیت و لیس في الدار

و لوكانت المرافق بیت في دار كاف لها إذا كان له غلق حتىجائز،فاألصل عند األحناف أن إفراد

أوكأن یكون لها بیت في الدار مع أهله لكن البیت به ...األخرى مشتركة بینهم كالمطبخ، الحمام الضروریة

كل المرافق الضروریة من مطبخ و حمام ،وغیره خاص بها و زوجها دون أن یشاركها فیه أحد،وهذا تماما

إذا كانت دارفیها بیوت وأعطي لها بیت یغلق و یفتح ،لم " عابدین ابنإذ یرى المحتار رد ما جاء في

.یكن لها أن تطلب بیتا آخر إذا لم یكن ثمة أحد من أحماء الزوج یؤذیها

وعلى هذا األساس یقرون بأن الزوجة ذات الیسار یتعین على الزوج أن یخصص لها دار

.یوفر الزوج لها بیت واحد من دار من أحمائها هذا بشكل عاممستقلة،أما متوسطة الحال فیكفي أن

یقر المالكیة بحق الزوجة باإلنفراد بمسكن الزوجیة عن أهل الزوج،لكن یعمدون عند إلزامهم :المالكیة-2

الزوج بالسكن المنفرد بالتفریق بین حالتین ،إذ أنهم یفرقون في وجوب السكنى بین الزوجة الشریفة ذات

:ن الوضیعة،و على هذا یقررون مایليالقدر،و بی

إذا كانت الزوجة شریفة كان لها الحق في أن تمتنع عن السكن مع أقارب الزوج،حتى و لو كان أبویه -

في بیت أو شقة واحدة،وهنا یستثنون حالة ما إذا كان الزوج قد اشترط ابتداءا عند عقد الزواج اسكان

لها أن تعارض سكناها مع أقاربه إال إذا نتج عن اإلسكان الزوجة مع أقاربه، ففي هذه الحالة الیحق

.إضرار بها

عن أهله،و عدم مساكنتهم في دار واحدة عند العقد، وعلى هذا األساس إذا اشترطت اإلستقالل

فلها ذلك،و كذلك إذا لم تشترط و ساكنتهم فحصل لها ضرر من السكن معهم،وذلك كاإلطالع على

،263لتي ترید ترها عنهم أو ثبت ضررها بغیر ذلك،كالمشاجرة معهم فلها اإلمتناععوراتها،أو على شؤونها ا

.321ابن عابدین،المرجع السابق،ص - 262 .651،دمشق ،ص2000، 1،ط3ر القلم ،جالفقه المالكي في ثوبه الجدید ،دا:محمد بشیر شفقة- 263

106

أمه،أة تزوجها رجل فأسكنها مع أبیه و المالكیة حالة األبوین،إذ سئل مالك عن امر لكن دون أن یهمل

قول إن أبي أعمى و الأغلق دوني ذلك له أن یسكنها معهم ،فقیل فإنه ی:فشكت الضرر في ذلك فقال

.بابا،قال فنظر في ذلك فان في ذلك ريء ضرر كأنه یقول إن ريء ضرر أن یحولها عن حالها دونهو

.264"أمر األعمى أحق في ذلك،غذ ال ینظر شیئا من أمورها"قال ابن رشد القرطبي

یذهب الشافعیة إلى جواز اشتراط الزوجة مسكنا مستقال عن أهل الزوج حتى ولو كان :الشافعیة-3

ن المسكن حق من حقوقها،وسكنى الغیر حتى و لو كان أقرب الناس إلى الزوج یحد من أبویه،باعتبار أ

حریتها و قد یسبب لها ضرر باعتبار أنها ال تأمن في وجودهم على متاعها،كما قد یمنعها وجودهم من

.معاشرة زوجها

ه من بین الشروط یجیز الحنابلة للمرأة أن تشترط السكنى بعیدا عن أهل الزوج،و یعتبرون:الحنابلة-4

الصحیحة الجائز اشتراطها ،فإذا لم تكن من الشروط التي یقتضیها عقد الزواج،و التي یلزم الزوج بالوفاء

265.بها،ما لم یكن عاجزا عن توفیر سكنى منفردة فال یلزمه ما عجز

سئل عن رجل شرط على امرأته -رحمه اهللا-و نشیر في هذا الصدد أن شیخ اإلسالم ابن تیمیة

فهل یجب علیه :لشهود أال یسكنها في منزل أبیه فكانت مدة السكنى منفردة ،و هو عاجز عن ذلكبا

ال یجب علیه ماهو عاجز عنه السیما "هل لها أن تفسخ النكاح إذا أراد ابطال الشرط،فأجاب و ؟ذلك

ك ، و أحد كمال- إذاشرطت بذلك بل إذا كان قادرا على مسكن آخر لم یكن لها عند كثیر من أهل العلم

القولین في مذهب أحمدو غیرهماغیر ما شرط لها فكیف إذا كان عاجزا؟و لیس لها أن تفسخ بال نزاع بین

266.الفقهاء

.استقالل الزوجة عن ابن الزوج:ثالثا

بعد معالجتنا لمسألة ضرورة استقالل الزوجة عن الضرة،و عن أهل الزوج،ننتقل للبحث عن مدى أحقیة

ل بسكناها حتى عن أبناء الزوج من عدمها،و علیه سنبین آراء الفقهاء في هذا الزوجة عن اإلستقال

:الصدد

كما أسلفت الذكر أن األحناف أقروا بحق الزوجة في السكن في دار مفردة لیس فیها أحد :الحنفیة-1

یقید من ألنه لو كان أقرب الناس إلى الزوج حتى و كأصل عام ،باعتبار أن المسكن حق من حقوقها

.337،بیروت ،لبنان ،ص1988، 2،ط4البیان و التحصیل،دار الغرب اإلسالمي ،ج: ابن رشد القرطبي- 264 .101،ص5البهوتي،المرجع السابق ،ج./ 191،ص3اإلقناع في فقه اإلمام أحمد،ج:أحمد بن حنبل - 265 .107،ص1997، 1،ط16د مجموعة الفتاوي،دار الجیل،المجل:أحمد بن تیمیة- 266

107

،إال أنهم استثنوا طفله 267" إن كان له ولد من غیرها فلیس له أن یسكنه معها"یتها،إذ یقول ابن همام حر

268.الذي ال یفهم الجماع ألنه ال یضر وجوده

ألنها تتضرر به،فإنها ال - السكن- لیس له أن یشرك غیرها فیه"في هذا الصدد ابن نجیمیقول

مع زوجها،و من اإلستمتاع إال أن تختار ألنها رضیت تأمن على متاعها و یمنعها ذلك من المعاشرة

بانتقاص حقها ،و دخل في األهل الولد من غیرها ،إال أن یكون صغیرا ال یفهم الجماع فله إسكانه

.269"معها

،حتى و لو كان ولدها ةبل و أبعد من ذلك یحق للزوج في المذهب الحنفي أن یمنع أهل الزوج

و 270یتهكان یفهم الجماع أو ال یفهمه ألنه ال یلزمه اسكان ولدها في بمن غیره بغض النظر عما إذا

.هذا بخالف ما إذا كان البیت بیتها فلیس للزوج منعها من اسكان أهلها

على خالف الحنفیة نجد أن المالكیة لم یفرقوا بین أوالد الزوج من غیره أو أوالد الزوجة من :المالكیة-2

جین بالسكنى مع األوالد الصغار للزوج اآلخر في حالة ماإذا لم یكن لهم غیرها،و إنما ألزم كل من الزو

للزوجة في هذه الحالة أن تمتنع عن سكناهم لیس من یحضنهم ،سواءا كانت ال تعلم بهم عند العقد ف

.وهذا بخالف أوالد الزوج الكبار من غیرها فال یجوز اسكانهم مع الزوجة ،معها

جة عن ابن الزوج فإنني أمیل إلى رأي المالكیة باعتبار أن الراجح أن بالنسبة لمسألة استقالل الزو

الطفل یسكن مع أحد أبویه في حالة تعذر سكناه مع اآلخر أو تخلیه عنه،و كذا من باب مراعاة العواقب

.الوخیمة التي تنجر في حالة عدم وجود من یعتني به

. مواصفات السكن المنفرد الشرعي:رابعا

ننتقل إلى بیان المواصفات الواجب شرط السكن المنفرد وقف الفقه اإلسالمي منبعد أن بینا م

توافرها في السكن المنفرد حتى یكون سكنا شرعیا،و التي هي محل اجماع بین كل فقهاء الشریعة

:اإلسالمیة دون استثناء،و إن اختلفت في جزئیات بسیطة وهو ما سنبینه

ه غلق،و أن یكون محتویا على كل المرافق الضروریة كالمطبخ أن یكون المسكن یحتوي على باب ل- 1

.اأو ایجار اوالحمام ،و المرحاض و الغرف سواءا كان ملك

.357،ص4فتح القدیر،ج:ابن همام267- .487،لبنان،ص1الفقه على المذاهب األربعة،دار الكتب العلمیة،ج:عبد الرحمن الجزیري- 268 .320ابن عابدین،المرجع السابق،ص- 269 .57،لبنان ،ص1،ط3البحر الرائق،دار الكتب العلمیة ،ج: ابن نجیم- 270

108

أن یكون المسكن بین جیران صالحین تأنس بهم الزوجة،و تأمن فیه على نفسها و أموالها،فإذا كان - 2

جب على الزوج لیكون المسكن شرعیا أن على نفسها ،أو متاعها و الزوجة منقطعا عن الجیران تخاف فیه

.أو أن یأتي بمؤنسة تؤنس الزوجة،و هذا ما ذهب إلیه كل من الحنابلة و الحنفیة،271ینقلها إلى سكن آخر

272.أن یكون المسكن في محل إقامة الزوج،و هذا حتى یتحقق القصد من المساكنة - 3

الزوجیة ،فالبعض یرى أنه یجب مراعاة حال اختلف الفقهاء بشأن إعداد مسكن :أن یكون السكن مالئما- 4

الزوجة ،في حین ذهب آخرون إلى أنه یجب مراعاة حال الزوج،في حین ذهب اتجاه ثالث إلى القول أنه

:یجب مراعاة حال الزوجین معا یسرا و عسرا

عد یرون انه یراعى حال الزوجة فقط إذ یرى المذهب الشافعي أنه یتعین على الزوج أن ی:الشافعیة-أ

ال "إذ جاء في مغني المحتاج مسكنا یلیق بالزوجة ال بحاله و لو كان معدما ،ألن الزوجة تالزم المسكن

،فإن ذلك یشكل حالهافإن كان المسكن على خالف ي،وبالتال273"تملك اإلنتقال منه فروعي فیه جانبها

البأس بأن یراعى فیها حال ضررا علیها على خالف النفقة یمكن ابدالها ،أو تغییرها لألحسن ،و بالتالي

.الزوج

یكون المسكن على قدر یساره و اعساره و توسطه كما " إذ یقول یرى رأیا آخر:الشیرازي من الشافعیة- ب

.بمعنى إذا كان موسر وفر سكن الموسرین،و إذا كان معسرا وفر سكن المعسرین ،274"قلنا في النفقة

عى في إعداد مسكن الزوجیة حالهما معا،فمادام أن النفقة یرون أنه یرا:الحنفیةو الحنابلة و المالكیة-ج

أي "اسكنوهن من حیث سكنتم من وجدكم:"یراعى فیها حال الزوجین فكذلك السكنى استنادا لقوله تعالى

:بحسب قدرة الزوج المالیة،و بالنظر لسعته،و كذا حال الزوجة أي حالتهما معا

حال المسكن بحسب حالهما،أما إذا اختلف حال الزوجین رین فیراعىسإذا كان الزوجین موسرین أو مع-

فإذا كان موسرا ألزم بتوفیر مسكن ،275فهنا اختلفت اآلراء لكن المستقر بشأنه هو حال الزوج فقط

وان كان مثله یسكن في شقة وجب أن یسكنها في ،الموسرین،واذا كان معسرا ألزم بتوفیر مسكن الفقراء

276.مثل ذلك

.312سابق،صأحمد فراج حسین،المرجع ال- 271 .100،لیبیا،ص2،1995الزواج و الطالق في القانون اللیبي،منشورات جامعة قارنیوس،ط:عبد السالم محمد الشریف- 272 .232،ص3مغني المحتاج،ج- 273 .51،الجزائر،ص 2009، 1التنازع بین الزوجین،مطبعة مزوار،ط:محمد بجاق./152،ص3المهذب،ج:الشیرازي- 274 .493رجع السابق،صعبد الرحمن الجزیري،الم- 275 .14صادق موریس،المرجع السابق،ص./312أحمد فراج حسین،المرجع السابق،ص- 276

109

رضنا آلراء الفقهاء حول المعتبر عند إعداد مسكن الزوجیة،أرى أن الرأي الراجح هو بعد ع:الرأي الراجح

القائل بأنه یجب مراعاة حال الزوجین من حیث الیسار و اإلعسار،و في حال اختالفهما یراعى حال

.باعتباره موافقا للعقل و المنطق الزوج

:في هذا الصدد 277الدكتور عبد الكریم زیدان یقول

اكان إذاسرین فعلى الزوج أن یسكنها في دار على حدة تناسب یسارهما أماو ان الزوجان مإذا ك- 1

متوسطي الحال فعلى الزوج أن یسكنها إما بدار مستقلة صغیرة تناسب حالهما،أو یسكنها بشقة في عمارة

.إذا كان الزوجان فقیرین فعلى الزوج أن یسكنها في األقل،أما تناسب حالهما

فعلى الزوج أن یسكنها في دار منفردة ،و لو صغیرة نظرا الزوجة معسرة، لزوج موسرا وإذاكان ا- 2

لیساره أو یسكنها بشقة من عمارة كما لو كان متوسطي الحال،ألن مسكنها بهذه الكیفیة هو المناسب

.لحالهما

ربمرافق خاصة إذا كان الزوج فقیرا و الزوجة میسرة ،فالواجب على الزوج أن یسكنها في بیت من دا- 3

في الدار،و ال یكلف بأكثر من ذلكبه،أو مشتركة من البیوت األخرى

نيالفرع الثا

و القضاء موقف القانون

تشریعات المشرق العربي:أوال

لقانون األردنيا-1

،و قد راعى في من الشروط الصحیحة في القانون األردني اشتراط الزوجة السكن المستقلیعد

یهيء الزوج "من قانون األحوال الشخصیة األردني 72جي حال الزوج،إذ تنص المادة إعداد المسكن الزو

".المسكن المحتوي على اللوازم الشرعیة حسب حاله و في محل إقامته و عمله

نجد أن القانون األردني یقر صراحة بحق الزوجة في السكن المنفرد تماشیا مع أحكام الشریعة كما

لیس للزوج أن یسكن أهله و أقاربه،أو "من قانون األحوال الشخصیة األردني 74اإلسالمیة،إذ تنص المادة

الغیر بالغین و أبناءه ي هیأه لها،و یستثنى من ذلكذولده الممیز معه،بدون رضا زوجته في المسكن ال

عبد الكریم زیدان،المفصل في أحكام المرأة و البیت المسلم في الشریعة اإلسالمیة،مؤسسة - 277

.204،السعودیةص7،1999،،ج3الرسالة،ط

110

حول ذلك ا استقالال و تعین وجودهما عنده،دون أن یممكنه اإلنفاق علیهأأبواه الفقیرین العاجزین إذا بناته

.بشرط عدم اضرارهم بالزوجة وأن ال یحول وجودهم في المسكن دون المعاشرة الزوجیة من الزوجیة

وهكذا یكون المشرع األردني أحسن فعال عندما نص على أحقیة الزوجة في السكن المستقل،دون

.ة في السكنى من باب أولى لعجزهمااألبوین العاجزین إذ رأى أن مشاركتهم للمرأ إهمال

القانون السوري-2

یقر القانون السوري بحق الزوجة في اشتراط أن تعیش في سكن منفرد لكونه شرط جائز،مراعیا في ذلك

من قانون األحوال الشخصیة 65المادة حال الزوج،ووضعه اإلجتماعي و المالي ،إذ تنص

".على الزوج اسكان زوجته في مسكن أمثاله:"السوري

مسكن األمثال یراعى فیه العرف و التطور الزمني،و حال الزوج،و :ضاحیةإذ جاء في المذكرة اإلی

..اختالف المكان مابین القریة و المدینة،بل ما بین محلة و محله من المدینة الواحدة

بمعنى ال ینظر مجرد الغنى فإذا كان الزوج طبیبا أو محامیا،أو مهندسا،أو ضابط فنظر إذا كان

278.نون بمثل هذا المسكن أم ال،و في مثل الحي الذي یقع فیه أم الأمثال الزوج في مهنته یسك

وفق ما جاءت به محكمة النقض السوریة ،و الموافق للمذهب الحنفي غرفة شرعيو المسكن ال

.واحدة على األقل ذات غلق مستقل ،و أن یكون فیه بیت خالء و مطبخ مشترك

ي العیش في سكن مستقل عن الضرة هو حق كما أشار القانون السوري إلى أن اشتراط الزوجة ف

مقرر لها،لكن هذا ال یمانع مشاركة الضرة لها في السكن متى قبلت الزوجة بذلك كأن ترضى بأن تسكن

في غرفة مجاورة لها في دار،إال أن الواجب في هذه الحالة هوضرورة المساواة بین الزوجات في

،فمثال إذا أسكن واحدة منهن في دار مستقلة، كان السكن،بحیث ال یمتاز سكن واحد منهن عن األخرى

من 68مادة لوهذا تماما ما تؤكده ا،279علیه أن یسكن األخرى في دار مستقلة أخرى،ال في غرفة من دار

.القانون السوري

أما بالنسبة لسكن الزوجة مع أهل الزوج فنجد أن المشرع السوري ربط ذلك بتضرر الزوجة و

لیس للزوج اسكان "69إذ إذا لم یثبت ذلك حكم لها بالعیش معهم إذ تنص المادة بشكل عام ، لهاأذاهم

."أحد من أقاربه مع زوجته سوى ولده الصغیر غیر الممیز إذا ثبت ایذاؤهم لها

.103دون طبعة،دمشق،ص، 1شرح أحكام األحوال الشخصیة السوري،ج:محد الشماع - 278 .200الوفاق في أحكام الزواج و الطالق ،مؤسسة الوراق للنشر،عمان،األردن،ص:أبو الحاج صالح سبیل- 279

111

فقد استقر اإلجتهاد القضائي السوري على أن للزوج اسكان زوجته مع أهله إذا لم یثبت ایذاؤهم

مستقل،و ال یشترط في اإلیذاء حتى یمنع شرعیة المسكن أن یكشف جرما لهم بشرط أن یكون لها بیت

ا لهناءه،و السالم من دار یمعاقبا علیه في القانون بل یكفي أن یكون منغصا للحیاة الزوجیة،و ناف

280.الزوجیة

و هذا تماما ماهو مستلهم من الشریعة اإلسالمیة،باعتبار أن راحتهما في السكن هو حق من

ن سكن هؤالء معها ما یحول دون اإلستمتاع بالحیاة الزوجیة،و كذلك ال یحق لها أن تسكن حقوقها،و أل

في داره أحدا من أهلهاهي حتى و لو كان ولدها الصغیر غیر الممیز من زوج سابق لزوجها الحالي ألن

ستقرار المقصود أن ال یضر أحدهما باآلخر،و أن ال یعمل كل منهما عمال من شأنه فوات الراحةو اإل

281.بینهما

:و من بین قرارات محكمة النقض السوریة المتعلقة بالمسكن الزوجي

.المسكن الشرعي هو مسكن أمثال الزوج - 1

.إن شرعیة المسكن تكون بنسبة بیئة الزوج و حال أمثاله من أبناءه هذه البیئة العلى مجرد الغنى- 2

282.غرفة واحدة مع مرافقهاإذا كان الزوج فقیرا فیكفي العتبار المسكن شرعیا - 3

القانون الكویتي-3

باعتبارأن شرط الزوجة على الزوج السكن المستقل یعد من الشروط التي ال تنافي أصل عقد

الزواج،و ال مقتضاه،و لیس محرما شرعافإن هذا الشرط یعد شرطا صحیحا،و واجب الوفاء به فإن لم یف

.قانون الكویتيالمن ) ج(3تماما ما قضت به المادة الزوج به للزوجة كان لها حق طلب الفسخ،و هذا

القانون المصري-4

على حق الزوجة في المسكن هذا الشرط صحیحا ،تأكیدا ر قانون األحوال الشخصیة المصري اعتب

.المنفرد، الخالي من الغیر ما عدا ولد الزوج الغیر ممیز، و الذي یرجع في تقدیره إلى یسار الزوج

مفهوم القانون المصري هو البیت الذي یكون له مرافق و غلق على حدة فالبد له من بیت السكن المفرد بو

ومأمون خالء،و مطبخ،و یشترط أال یكون في الدار أحد أحمائها یؤذیها،و أن یكون بین جیران صالحین،

283.علیها فیه،و أن یكون بقدر حالهما

.189،مصر،ص2، ط1961و الطالق في اإلسالم،دار التألیف،، أحكام الزواج: بدران أبو العینین- 280 .200صالح أبو الحاج،المرجع السابق،ص- 281 .110،لبنان ،ص2001، 1نظام األسرة و حل مشكالتها في ضوء اإلسالم ،دار الفكر المعاصر،ط:بونيعبد الرحمن الصا- 282

112

ة عن الضرة، إذ ذهب القانون كما أكد أیضا القانون المصري على ضرورة استقالل الزوج

المصري في هذا السیاق أنه متى أسكن الرجل زوجته في مسكن على حدة،و كانت الضرة في مسكن

آخر،فإذا كان التضرر من الضرة فیجاب إلى طلبها سواءا آذتها الضرة،أو لم تؤذیها ألن محل وجود

.284"الضرة قریبا من ضرتها ایذاء لها

القانون اإلماراتي-5

حتى ، و في القانون اإلماراتي من الشروط الصحیحة الجائز اشتراطهاحق الزوجة في السكن المستقل دیع

لم یتطرق القانون اإلماراتي صراحة لمسألة سكن الزوجة المستقل،إال أن أحكام القانون اإلماراتي نص ولو

المصدر الرئیسي ألحكام على أنه في حالة عدم وجود نص في القانون،فإن أحكام الشریعة اإلسالمیة هي

األسرة ،فالمشرع قد أرجعناإلى هذه األحكام حیث بین في مادته األولى من قانون المعامالت المدنیة على

أنه إذا لم یوجد تشریع صریح بأن القانون الرسمي المطبق هو الفقه اإلسالمي مع تحدید القانون في

م یوجد الحكم انتقل القاضي إلى الفقه الشافعي،و الرجوع إلى الفقه المالكي و الحنبلي معا،فإذا ل

.و مما یجعله من الحقوق الثابتة لها،285الحنفي

تشریعات المغرب العربي :ثانیا

وقف القانون و القضاء الجزائریینم-1

ونموقف القان-أ

یعد اشتراط الزوجة على الزوج السكن المنفرد والمستقل عن األهل،أوعن الضرة من الشروط

التي أعطت لكال الزوجین حق إشتراط كل شرط 19اشتراطها،والمقررة لها بموجب أحكام المادة الجائز

.ضروري

286.و بالرجوع إلى قانون األسرة الجزائري نجد أن السكن یعتبر من أهم مشتمالت النفقة الزوجیة

ال،إذ أن شرط إذ تعد هذه األخیرة حقا خالصا للزوجة بموجب عقد الزواج بغض النظر عن اشتراطه أم

مفصال في الجزائري لم یفصل تفصیال دقیقا و عد من مقتضیات العقد ،و إن كان المشرع یالسكن المستقل

.195كمال صالح البنا،المرجع السابق،ص- 283 .196كمال صالح البنا،المرجع السابق،ص- 284،مجلة المجلس اإلسالمي حق الزوجة في اإلنفراد بمسكن الزوجیة،جامعة اإلمارات العربیة المتحدة:جسام علي سالم الشامعي- 285

.132،الجزائر،ص2000األعلى،العدد الثالث،من قانون األسرة تشمل النفقة الغذاء و الكسوة و العالج و السكن أو اجرته،و ما یعتبر من الضروریات في 78تنص المادة - 286

".العرف و العادة

113

من 222،إال أنه بالرجوع لنص المادة على خالف القوانین األخرىسكن الزوجة حال قیام العالقة الزوجیة

،و التي تعتبر منهل یستقى منه حكم كل قانون األسرة نجد أنها تحیلنا إلى أحكام الشریعة اإلسالمیة

جزئیة لم یرد بها نص صریح في قانون األسرة،حتى نتحرى مدى أحقیة الزوجة في السكن المسقل،و هذا

فعال ما جرى العمل به إذ أن قضاتنا أعملوا نصوص الشریعة اإلسالمیة على القضایا المعروضة علیهم

إلى اجتهاد قضائي یقر بحق الزوجة في السكن المستقل ،و فیما تعلق بالسكن المستقل،و بهذا توصلوا

هو اجتهاد من صمیم الشریعة اإلسالمیة،فكما سبق وأن بینت سابقا أن كل المذاهب الفقهیة أجمعت على

اإلقرار بحق السكن المستقل من جهة،و بجواز تضمین العقد بهذا الحق كشرط من باب التأكید لیس

ة اإلسالمیة تقر أساسا بهذا الحق،و إن كان ماهو مألوف في مجتمعنا أن إال،على اعتبار أن الشریع

الغالب األعم سكنى الزوجة مع أهل الزوج،إما نظراألزمة السكن التي تعرفها الجزائر، أو تسامحا من

.الزوجة و رضاها بالعیش ببیت أهلها مراعاة لظروف الزوج ،أولجهل غالبیة األزواج بهذا الحق

بعض هذا الوضع على أنه عادة و عرف،إال أنه في الحقیقة ظرفا قسریا حیث ال و قد یفسر ال

الشریعة،و اإلتفاق بین الفقهاء وعدم وال یمكن القول بأن العرف یجوز له مخالفة أحكام حلول غیر ذلك،

اتخاذه الزمان ب جانب ذلك فإننا ال ننكر على من كانت له القدرة المالیة في ذلك إلىوجود المخالف لهم،و

287.أهله،و لم یقل بأنه قد خالف العرف و العادة نمنزال مستقال ع

من وجهة نظري من خالل معالجتنا لهذا الشرط من الناحیة الشرعیة و القانونیة نجد أنه شرط و

لمشاكل و أذى الغیر،و إن من صمیم الشریعة اإلسالمیة،و من شأنه أن یكفل راحة الزوجین و اجتناب ا

كان البعض یعتبره بمثابة إهانة ألهل الزوج ،كما هو شائع في الوسط اإلجتماعي إال أنني أرى أن

الشریعة اإلسالمیة و قانون األسرة وضعت ضابط العسر و الیسر في توفیر السكن قیاسا على النفقة،و

ن،فلیس كل المجتمع الجزائري على قدر واحد هذا الضابط من شأنه أن یجد حال للعدید من المشاكل للسك

تشترطه قدمن قدرة اإلنفاق ،و على هذا األساس یبقى هذا الشرط محل اتفاق بین الزوجین ألن المرأة

ج بحیث إذا لم یوفي لها به ایكون الشرط الدافع للزو بالتالياإلیذاء و تجنیبا للمشاكل، و عند الیقین من

ي عقد الزواج بدایة لزم علیه فهذا األساس متى قبل الزوج صراحة بالشرط لم تكن لتقبل الزواج،و على

الوفاء به ألن الزوج یتعین علیه أن یكون على بینة من أمره بدایة،و مراعاة لظروفه فمثال قد یكون الزوج

یه و موسرا،و یملك من القدرة المالیة ما یستطیع الوفاء لها بسكن مستقل إال أنه ال وجود لمن یكفل أب

غیره،و كانا عاجزین ففي هذه الحالة نجد أن واجبه نحو أبویه مقدم على واجبه نحو زوجته،و بالتالي ما

.131جسام علي سالم الشامسي،المرجع السابق،ص 287

114

علیه سوى أن یتحرى الصدق بدایة و یترك للزوجة اإلختیار،بدال من الموافقة علیه و التنصل من الوفاء

المشرع األردني بمعالجته إذ أنه لم به مما یؤدي إلى فصم عرى الزوجیة في النهایة،و هو تماما ما انفرد

.یهمل هذه الحالة المهمة

موقف القضاء الجزائري- ب

أو ،ة في السكن المنفرد عن أهل الزوجاستقر اإلجتهاد القضائي للمحكمة العلیا باقرارأحقیة الزوج

تى و لو عن الضرة مستلهما هذا من أحكام الشریعة اإلسالمیة بل أعطاها حق المطالبة به في أي وقت ح

تحفظت عند العقد ،و لم تطلبه أو سكنت مع أهله،وكذا أجاز للزوجة اشتراطه في حال اإلخالل بالشرط

من المقرر شرعا أن للزوجة " 16/02/1999المطالبة بالتطلیق إذ جاء في قرار للمحكمة العلیابتاریخ

وهذا " من أن تسكن مع أقاربه و لها اإلمتناع"الحق في المطالبة بسكن مستقل عن أهل الزوج لقول خلیل

. لما فیه من إضراروسوء معاملة،و احتمال الشجار مع األهل،و كذا الطالعهم على أمورها

هذا دون أن تشكل المطالبة بالسكن المنفرد عن أهل الضرة وعن أهل الزوج نشوزا في حال رفض

بیت الزوجیة،و علیه فإن قضاة الموضوع بقضائهم بعدم نشوز الزوجة طبقوا صحیح ل الرجوعالزوجة

.288"القانون مما یستوجب رفض الطعن

ال یعد نشوزا امتناع "10/11/2011ماسارت علیه المحكمة العلیا في آخر قراراتها بتاریخوهذا

289".المحكوم به قضاءاالزوجة عن الرجوع ، في حالة عدم توفیر الزوج المسكن المستقل

أن المحكمة العلیا ترى أن للزوجة التمسك بحقها في المسكن المنفرد باعتباره حق ثابت ،وال إذ

من المقرر "یمكن التحجج بأزمة السكن في العاصمة ما لم تتسامح هي،إذ جاء في قرار للمحكمة العلیا

تقلة عن أهله ،و لو لم تكن قد احتفظت شرعا أن للزوجة الحق في مطالبة زوجها باسكانها منفردة و مس

بهذا الحق حین أبرم عقد الزواج،أو سبق و أن سكنت مع أقارب زوجها ثم اشتكت بسبب الضرر الذي

لحق بها منهم،فإن القضاء بما یخالف هذه األحكام یعد خرقا لما أقرته من مبادئ ،و علیه یستوجب نقض

ة مع زوجها بمنزل أهله بسبب أزمة السكن السائدة في القرار الذي ألزم باستئناف الحیاة الزوجی

،في حین أن قرار آخر راعى حال الزوج و رفض الطالق لمجرد عدم قدرة الزوج على توفیر 290العاصمة

علقت طلب الطالق ) الطاعنة(أن الزوجة- في قضیة الحال-لما كان من الثابت"نظرا لعجزه إذ جاء فیه

.219،عدد خاص،ص213669،ملف رقم06/02/1999جتهاد القضائي لغرفة األحوال الشخصیة،قرار بتاریخالمحكمة العلیا، اإل- 288 .234،ص2عدد2012،المجلة القضائیة653383،ملف رقم10/11/2011المحكمة العلیا،غرفة شؤون األسرةوالمواریث،قراربتاریخ 289 .101،ص1عدد1989،المجلة القضائیة،38331،ملف رقم 14/11/1985المحكمة العلیا،غرفة األحوال الشخصیة،قرار بتاریخ- 290

115

قضاة المجلس بتأییدهم الحكم نإفسكن منفرد لها بعیدا عن أهله، في حالة ما إذا رفض زوجها توفیر

ورفض الطلبات األخرى المستأنف لدیهم القاضي على الزوجة بالرجوع إلى بیت الزوجیة التي زفت فیه،

اعتمادا على الزوج عجزه و عدم قدرته على تلبیة رغبتها طبقوا أحكام الشریعة اإلسالمیة تطبیقا

291."صحیحا

الصدد نمیل إلى الرأي الذي یوجب مراعاة حالة الزوج عموما،غیر أنه متى اشترطت وفي هذا

الزوجة شرط السكن المنفرد ووافق علیه ابتداءا ألزم به بغض النظر عن أي اعتبار باعتبار أن موافقته

.و إال لما وافقمسكن دلیل على قدرته على توفیره

من المقرر شرعا أنه "13/05/1997بتاریخ راراتهاآخر ق علیه المحكمة العلیا في لكن ماسارت

في –و من ثم فإن قضاة الموضوع لما حكموا ...یحق للزوجة أن تطلب سكنا منفردا عن أهل الزوج

بعدم إمكانیة تلبیة طلب الزوجة في اإلنفراد بالسكن عن عائلة زوجها الذي یعتبر بمثابة حق - قضیة الحال

و متى كان كذلك استوجب نقض - ة اإلسالمیة و عرضوا قرارهم للنقضلها فإنهم خالفوا أحكام الشریع

.292"القرار

زیادة على تأكید القضاء الجزائري على أحقیة الزوجة في اإلستقالل عن أهل الزوج،نجده یؤكد و

حیث أنه ال مجال "من ناحیة أخرى على اإلستقالل عن الضرة،إذ جاء في احدى قرارات المحكمة العلیا

وجة على العودة إلى السكن الذي یسكنه،و خاصة مع الضرة،و لو لم یثبت الضرر لها إلجبار الز

.بمشاجرة و نحوها

وحیث أن الطاعن ینادي بارجاع المطعون ضدها في سكنى تجمعها مع ضرتها،و هو أمر

رفضته هذه ،و مع هذا اإلختالف فال سبیل لحل سوى ما سلكه القرار المطعون فیه،فاسكان الزوجة

.293"ردة واجب لها كوجوب النفقةمنف

وفي األخیر نخلص إلى القول أن القانون الجزائري یعتبر أن شرط السكن المنفرد شرط صحیح

وواجب الوفاء به، و كذا ما سار علیه اإلجتهاد القضائي للمحكمة العلیا الذي أكد أحقیة المرأة في السكن

،إذ یؤكد أحقیة المرأة فیه حتى ولو سكنت مع أهله المنفرد بغض النظر عن اشتراطه أو عدم اشتراطه

.ابتداءا ثم تضررت و طالبت اإلنفراد أو اإلستقالل بسكن عنهم

.58،ص3،المجلة القضائیة،عدد44994،ملف رقم23/02/1987المحكمة العلیا،غرفة األحوال الشخصیة،قرار بتاریخ - 291 .100،ص2،عدد13/05/1997المحكمة العلیا ،غرفة األحوال الشخصیة،قرار بتاریخ - 292،أشار إلیه العربي بلحاج، )غیر منشور(39390،ملف رقم 13/01/1986خصیة،قرار بتاریخالمحكمة العلیا،غرفة األحوال الش- 293

.53المرجع السابق ،ص

116

ي ـــث الثانــالمبح

ةــــــر مالیــــغیات ــــاإلشتراط

إلى نوعین من بعد التعدیل أشارو أجاز قانون األسرة للزوجین حق اإلشتراط في عقد الزواج

الشروط على سبیل المثال نظرا لما لها من أهمیة لدى األسرة المعاصرة، وعلیه سنعالج هذه الشروط

و ثم شرط عمل المرأة ) مطلب أول(المستحدثة على التوالي، إذ سنتناول شرط عدم تعدد الزوجات

.) مطلب ثان(شرط مواصلة الدراسة تعلیمها أي

المطلب األول

تعدد الزوجاتشرط عدم

إن الحدیث عن شرط عدم تعدد الزوجات والتفصیل فیه، یقتضي منا بدءا لبدء تبیان موقف الفقه

اإلسالمي والقانون و القضاء من نظام تعدد الزوجات، وعلى هذا األساس سنتناول حق الزوج في تعدد

).الفرع الثاني( ة ثم نبین حق الزوجة في اشتراط أن تكون وحید) الفرع األول( الزوجات أوال

الفرع األول

حق الزوج في تعدد الزوجات

هو لیس ولید اإلسالم كما ف،294یعد نظام تعدد الزوجات من األنظمة الضاربة بجذورها عبرالتاریخ

ولم 295تناسب فطرة اإلنسان أبقى علیه اإلسالموحكم یعتقد البعض، إال أنه نظرا لما في التعدد من مزایا

.التي كانت سائدة من قبل.. فعل مع عاداة أخرى سیئة كشرب الخمر، وأكل الخنزیریقم بإلغاءه كما

لیكي الصینیة سمحت بتعدد الزوجات إلى مائة وثالثین "ـ عرف نظام تعدد الزوجات في المجتمع الغربي والعربي، إذ أن شریعة 294

أباح ) valentinien(إن اإلمبراطور الروماني فالنتینیا «: أة، كما قال مونتسكیووكان أحد ملوك الصین نحو ثالثین ألف امر . امرأة

. نظام التعدد، وهذا في إطار قانوني تم تدوینه بموجبه لم یمنع الزواج بأكثر من واحدة، ثم ألغي هذا من طرف من حكم بعدهأداء واجباتها الزوجیة لمرض یحول بینها وبین القیام عجز الزوجة عن ./عقم الزوجة أو مرضها المزمن ورغبة الزوج في اإلنجاب 295

.بهذه الواجبات

لتحقیق الموازنة بین عدد الزوجات والرجال خاصة بعد الحروب ولتفادي الزناخاصة عند الرجال الذي وال یجد حاجته في زوجة واحدة

117

، أو أن یتزوج الرجل أكثر من امرأة جامعا بینهن على أن یزید عددهن عن األربعة و یراد بتعدد الزوجات

.296واحد مجتمعات على أال یزید عددهن على أربعة أن یتزوج أكثر من امرأة رجل

فقهيالموقف ال: أوال

:انقسمت آراء الفقهاء سواء القدامى، أو المحدثین بشأن تعدد الزوجات إلى ثالث اتجاهات

اإلتجاه المانع لتعدد الزوجات

اتجه إلیه الفقهاء المحدثین، ورأوا رأیا مغایرة تماما للفقهاء القدامى،إذ ذهبوا إلى القول بعدم إباحة

ظاهر اآلیات القرآنیة التي وردت بشأن التعدد، دون التعمق لواتم ضرورة منعه وهذا ألنهم تناو التعدد ومن

من سورة النساء، یقول عز 129و3أن القرآن الكریم منع تعدد الزوجات في اآلیتین في فهمها إذ یرون

» فإن لم تستطیعوا أن تعدلوا فواحدة فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثالث ورباع« 3وجل في اآلیة

ولن تستطیعوا أن تعدلوا، "تبیح التعدد شریطة العدل بین الزوجات في حین تقرر اآلیة الثانیة فهذه اآلیة

كما یزعمون أن العدل بین الزوجات مستحیل، وعلى هذا اإلعتبار فإن " ولو حرصتم فال تمیلوا كل المیل

.297التعدد مشروط بأمر مستحیل القیام به، وبالتالي فهو ممنوع

یشمل 3الوارد في اآلیة عدلأن المقصود بال الذي أكد ذا الطاهر بن عاشورهل مؤیدینالبین من

العدل في اإلنفاق ومیل القلب والمعاشرة، ومن ثم فهو یرفض تعدد الزوجات، ویرى أنه لیس أمرا مرغوبا

فیه، أو مدعوا إلیه خالف األصل في الزوجیة الذي یقتضي أن یتزوج الرجل بواحدة یكون بها كما تكون

لیس لي أن أقول بتعدد الزوجات في اإلسالم، ألنني لم أر لإلسالم أثر فیه، "یقول ،ومن ثمة 298زوجا به

،و هذا ألن للتعدد مساوىء 299..."هو سیئة من سیئات الجاهلیة األولى التي جاهدها اإلسالم وانما

لمرأة، فال نجد یرى أن تعدد الزوجات احتقار شدید ل الذي رائد اإلصالح قاسم أمینإضافةإلى 300عدیدة

.امرأة ترضى أن تشاركها في زوجها امرأة أخرى

اإلتجاه المقید لتعدد الزوجات

.26ها، دار األدیب، دون طبعة، الجزائر، صشبهات حول قوانین األحوال الشخصیة في البلدان اإلسالمیة ودفع: ـ أحسن زقور 296 .230تعدد الزوجات في اإلسالم، مجلة البحوث الفقهیة المعاصرة، السعودیة، ص: ـ محمد مسفر الزهراني 297 .6، تونس، ص2010، 179الشیخ محمد الطاهر بن عاشور یمنع تعدد الزوجات، مجلة الهدایة، العدد: ـ جلول الجریبي 298 .138، تونس، ص1992امرأتنا في الشریعة والمجتمع، موفم للنشر، : ـ الطاهر حداد 299أنه مدعاة /أن التعدد ینطوي على مسایرة دواعي الشهوات البهیمیة الدنیا في الرجال، وعلى إهدار لكرامة المرأة واجحاف حقوقها 300

كثرة النسل التي تؤدي إلى ./نافربین أوالد العالتللتنازع الدائم بین الزوج وزجته، وبین الزوجات بعضهن مع البعض، ومصدر للشقاقوالت

.انعدام الرقابة وما ینجم عنه من التشردواإلجرام

118

یرى هذا اإلتجاه أن التعدد مباح، إال أن األصل الطبیعي في الزوجیة الوحدة، وال یلجأ إلى تعدد

تفسیر المنار ما جاء في إذ الزوجات إال لضرورة ملجئة بمعنى أن التعدد ما هو سوى استثناء من األصل

الزوجات في اإلسالم أمر مضیق أشد التضییق كأنه تعددن إباحة أیتین، یجد إن من تأمل اآل: "یلي

الجور واذا تأمل المتأمل ضرورة من الضرورات التي تباح لمحتاجها بشرط الثقة بإقامة العدل واألمن من

سد جزم بأنه ال یمكن ألحد أن یربي أمه مع هذا التضییق ما یترتب على التعدد في هذا الزمان من المفا

.301...."فشا فیها تعدد الزوجات

وكان اإلمام محمد عبده ممن یرون عدم إباحة التعدد إال إذا توفر شرط العدل والقدرة على

:یجوز ابطال تلك اإلباحة لسببین: إذ یقول، ، فإذا كان العدل غیر مستطاع فال یجوز302اإلنفاق

لتعدد هو التحقق من العدل، وهذا الشرط مفقود حتما،فإن وجد في واحد في ویتمثل في كون شرط ا- 1

الملیون فال یصح أن یتخذ قاعدة،ومتى غلب الفساد على النفوس وصار من المرجح أال یعدل الرجال في

.زوجاتهم جاز للحاكم أن یمنع التعدد مطلقا مراعاة لألغلب

.303لتعدد وحرمانهن من حقوقهن في النفقة والراحةغلبت سوء معاملة الرجال لزوجاتهم عند ا اإذ- 2

.تعدد الزوجات مباح مطلقا: اإلتجاه الثالث

تبنى هذا الرأي الفقهاء القدامى،الذین ذهبوا إلى إباحة التعدد على إطالقه، وهذا بإعتمادهم على

ط الشرعیة إلباحة من سورة النساء،ومن هذه اآلیات استخلصوا الشرو 129، واآلیة3اآلیة :أدلة من القرآن

:التعدد

:أن یكون العدد مقصور على أربع زوجات- 1

یقر التعدد، ویقصره على عدد وهذا ما یستشف من اآلیة فإنه فباعتبار أن اإلسالم دین اإلعتدالـ

هذه اآلیة تدل على إباحة الشریعة اإلسالمیة للرجل الزواج بواحدة، أو اثنتین، أو ،ف304المذكورة سالفا3

غیالن بن سلمة الثقفي أسلم، وتحته عشر نسوة فقال له النبي روي أنى، إذ ربعا كحد أقصثالثا، وأ

.305"أمسك منهن أربعا وفارق سائرهن"اختر منهن أربعا، وفي لفظ آخر ): ص(

.285، بیروت، لبنان، ص1999، 1، ط1تفسیر المنار، دار الكتب العلمیة، ج: ـ محمد رشید رضا 301 .113، لیبیا، ص1995، 2وطنیة، طالزواج والطالق في القانون اللیبیین، دار الكتب ال: ـ عبد السالم محمد الشریف 302 .393ـ حسین بن الشیخ آث ملویا، المرجع السابق، ص 303ـ أي أنكحوا ما شئتم من النساء سواهن، إن شاء أحدكم اثنتین، وان شاء ثالثا وان شاء أربعا، أنظر تفسیر ابن كثیر، الدار 304

.336، الجزائر، ص2008، دون طبعة، 1الوطنیة للكتاب، ج .305سنن الترمذي، باب النكاح، الباب الثالث والثالثون، ص: يـ الترمذ 305

119

إذ ال یسمح بالتعدد إال عند الوثوق من العدل، إذ أن الیقین من وقوع الظلم، : العدل بین الزوجات- 2

فإن خفتم أال " مه، وما على الرجل إال اإلبقاء على زوجة واحدة مصداقا لقوله تعالىیحر واستحالة العدل

.306"تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أیمانكم

ینصرف مفهوم العدل كشرط للتعدد إلى ضرورة التسویة بین الزوجات في األمور المادیة و

طلق علیها فقهاء الشریعة إسم المستطاع العدل فیها من نفقة، كسوة، مبیت، أكل، ملبس، والتي ی

المیل القلبي باعتبار أن الرجل ال یستطیع التحكم فیه، إذ أن حتى أعظم دون التسویة في ،307)القسم(

اللهم هذا قسمي فیما أملك فال «خلق اهللا علیه الصالة والسالم كان یعدل في القسمة بین زوجاته فیقول

اإلصالح على سبحانه وتعالى حث األزواج رغم صعوبة العدل إال أن اهللا ،»تؤاخذني فیما تملك وال أملك

اجتناب المبالغة في و والتقوى في معاملة الزوجات فیما یملكه الرجل، ویستطیع االتحكم فیه على األقل

التفرقة لدرجة اإلعراض عن احداهن حتى تصبح كالمعلقة ال هي بالمتزوجة المتمتعة بحقوق الزوجیة،وال

.س لها حق اتجاه مطلقهاالمطلقة التي لی

شرط من أهم شروط إباحة التعدد،والذي یرتبط أشد اإلرتباط بشرط یعد هذا ال: القدرة على اإلنفاق - 3

العدل،إذ یتعین على الرجل أن تكون له من القدرة المالیة التي یستطیع بها أن یوفر النفقة للزوجتین

تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أیمانكم ذلك أدنى أال فإن خفتم أال «: قوله تعالىل... األولى، والثانیة

المعنى ذاك أقرب إلى عدم أال تعولوا بمعنى أال تجوروا، وأال تمیلوا فیكون"وهناك من فسر عبارة ،»تعولوا

بأال یكثر عیالكم، ووجه عال الرجل عیاله یعولهم : ،وقال الزمخشري إن اإلمام الشافعي فسرها308"الجور

المحافظة على حدود وفي ذلك ما یصعب علیه،هم، ألن من كثر عیاله لزمه أن یعولهمكقوله إذا أنفق علی

الكسب فقد انحاز الزمخشري إلى ما ذهب إلیه الشافعي،وقال كالمه حق أن یحمل على الصحة

.309والسداد

ما تقتضیه متطلبات المعیشیة وفقوعلیه فمتى تحقق الشرطان شرطي العدل، والقدرة على اإلنفاق،

.لزوجیة الثنائیة أصبح من الجائز تعدد الزوجاتا

.3سورة النساء ،اآلیة- 306 .124، ص.،الجزائر1997، 1حقوق المرأة في الشریعة اإلسالمیة،قصر الكتاب،ط:ـ موالي ملیاني بغدادي 307تفسیر المنار، دار الكتب العلمیة، : رضامحمد رشید /.1993، 1، ط2ابن الجوزي، المجلدبدائع التفسیر، دار : ـ ابن قیم الجوزیة 308

. 336، ص5الشافعي،المرجع السابق،ج./284، بیروت، لبنان،ص1999، 1، ط4ج .392ـ الحسین بن شیخ آث ملویا، المرجع السابق، ص 309

120

الرأي القائل باإلباحة، ذلك ألن العدل المشروط في رجحبعد عرضنا لمختلف اإلتجاهات، ن: الرأي الراجح

آیة إباحة التعدد هو غیر العدل المحكوم باستحالته في اآلیة الثانیة، فالعدل في آیة التحلیل هو العدل

لمحكوم باستحالة تحققه هو العدل في المیل العاطفي والقلبي ،وبهذا یتبین فساد رأي المادي، أما العدل ا

من فسر العدل في اآلیتین بمعنى واحد لیصل إلى نتیجة توافق هواه بعیدة عن مقصد الشارع، بقوله أن

تعدد غیر شرط إباحة التعدد بین الزوجات في اآلیة األولى غیر مستطاع بداللة اآلیة الثانیة وحینئذ ال

، كما أنه لیس معقوال أن یبیح اهللا التعدد ویربطه بشرط 310مشروع، ألنه علق على شرط مستحیل

.مستحیل

.موقف القانون من تعدد الزوجات: نیاثا

:ثالث اتجاهات نجدها انقسمت 311بالرجوع إلى تشریعات الدول العربیة بخصوص تعدد الزوجات

ن تقییددو أخذ بنظام التعدد: اإلتجاه األول

قید ، وانما اكتفى باشتراط الشروط بإذ عمد هذا اإلتجاه على اإلقرار بنظام التعدد دون أن یقرنه

ویضم هذا اإلتجاه التشریع السعودي )العدل والقدرة على اإلنفاق(الشرعیة التي جاء بها التشریع اإلسالمي

.الكویتي

أقر بالتعدد وقیده بشروط: الثانياإلتجاه

....تجاه الذي انتهجه كل من المغرب ـ سوریا ـ مصر ـ العراق ـ الجزائروهذا اإل

دول المشرق العربي:أوال

312القانون السوري- 1

:شرطان القانون السوري بمبدأ تعدد الزوجات إال أنه یجعله بإذن من القاضي،ویشترط إلباحته یقر

.وجود مبرر شرعي إلعادة الزواج/ 1

، 9یار، العددأحكام تعدد الزوجات في ق، أ، ج دراسة تحلیلیة ونقدیة في ضوء الشریعة اإلسالمیة، مجلة المع: ـ صالح بوشیش 310

.124، الجزائر، ص2004لقد أصاب الشرقیون مرة أخرى في تقریرهم لمبدأ تعدد "لقي هذا المبدأ استحسانا من الغرب یقول الفیلسوف األلماني شوبنهور - 311

تبعونه عملیا، فما الزوجات ألنه مبدأ تحتمه، ونبرره اإلنسانیة، والعجب أن األوروبیین في الوقت الذي یستنكرون فیه هذا المبدأ ی

إن تعدد الزوجات المشروع عند الشرقیین «ویقول جوستاف لوبرن " أحسب أن بینهم من ینفذ مبدأ الزوجة الواحدة على وجهه الصحیح

".أحسن من عدم تعدد الزوجات السري عند األوروبیین، وما یتبعه من مواكب أوالد غیر شرعیینللقاضي أن ال یأذن للمتزوج بأن یتزوج على امرأته إال إذا كان لدیه مسوغ «صیة السوري من قانون األحوال الشخ 25تنص المادة 312

.»شرعي، وكان الزوج قادرا على نفقتهما

121

.الزوجتین قدرة الزوج على نفقة/ 2

إن موقف القانون هو أعدل المواقف، وأحكمها وقد "یقول الدكتور مصطفى السباعي في هذا الصدد

وقف في ذلك موقفا وسطا بین المانعین في ذلك ـالمنع ما فیه من العدوان على شریعة اهللا وللتضییق

المجال ح د فیه هذا ما فیه فسیمنعون التعد ال على مصلحة األمة، وبعض األفراد، وبین المطلقین الذین

.إلستعمال هذا الحق في غیر موضعه، فتضیع الزوجات واألوالد

القانون العراقي- 2

أوجب المشرع العراقي استحصال إذن القاضي للزواج بأكثر من واحدة، وأجاز القاضي إعطاء اإلذن

:بالشرطین التالیین

واحدة، وذلك بوسائل اإلثبات كافة منها إبراز تأیید أن تكون للزوج مقدرة مالیة إلعالة أكثر من زوجة/1

حول دخله أو اإلستفسار من غرفة التجارة أو ضریبة الدخل، أو تقدیم مستندات التسجیل یةمن مرجع

.العراقي

أن تكون هناك مصلحة مشروعة تدعو للزواج بزوجة ثانیة، كأن تكون الزوجة الحالیة مریضة ال / 2

،بمعنى أن محكمة الموضوع هي 313الزوجیة،أو بأن كانت عقیمة، أو مزالة الرحم تستطیع أداء واجباتها

.من تقدر المصلحة المشروعة ومتى خیف من عدم العدل بین الزوجات، فال یحق للزوج التعدد

من المادة 4كما رتب المشرع العراقي جزاءا على عدم التعدد دون إذن من القاضي بموجب الفقرة

، یعاقب 5و4ن أجرى عقد بالزواج بأكثر من واحدة خالفا لما ذكر في الفقرتین كل م"التي تنص 6

.314"بالحبس مدة ال تزید عن سنة أو بالغرامة

القانون األردني- 3

من 13وقیده بإذن القاضي، إذ أوجبت المادة " الزواج المكرر"أطلق المشرع األردني على تعدد الزوجات

:على القاضي التحقق من 2010سنةل من قانون األحوال الشخصیة األردني

.قدرة الزوج المالیة / 1

.إخبار الزوجة الثانیة بأن الزوج متزوج بأخرى/ 2

برام عقد الزواج المكرر أوجب المشرع األردني المحكمة إعالم الزوجة إلوبعد التأكد من هذین الشرطین و

.األولى بهذا الزواج

.40ـ فاروق عبد اهللا عبد الكریم ،المرجع السابق، ص 313 .41ـ المرجع نفسه، ص 314

122

القانون المصري- 4

یمكن أن نستخلص تي مكرر ال11نص المادة خالل من الزوج في التعدد أقر المشرع المصري بحق

315:ثالثة أحكام منها

.وجوب إقرار الزوج في وثیقة الزواج بحالته اإلجتماعیة .

.اعتبار اقتران الزوج بزوجة أخرى مسوغا یجیز للزوجة طلب التطلیق .

.لم بالزواج بأخرىسقوط حق الزوجة في طلب التفریق إذا مضت سنة من تاریخ الع .

دول المغرب العربي:ثانیا

تعدد الزوجات بشكل عام إال أنه قیده بإذن من القضاء، ومنعت المحكمة باإلذن 316أجاز المشرع المغربي

:بالتعدد

ـ إذا لم یثبت لها المبرر الموضوعي اإلستثنائي

قوق من نفقة واسكان، ومساواة في ـ إذا لم تكن لطالبه الموارد الكافیة إلعالة األسرتین، وضمان جمیع الح

.جمیع أوجه الحیاة

صدرت الدوریة الوزاریة عن وزارة العدل المغربیة عن المبرر الموضوعي اإلستثنائي وإلزالة الغموض

:بما یليزم قضاه التحقیق بالتحقق أن مبررات التعدد التي یلحددت 17/01/94بتاریخ

.ـ حالة مرض الزوجة مرضا ال عالج له

.سنوات3عقم الزوجة الذي مضى علیه أكثر من ـ

یقوم القاضي بإشعار الزوجة المراد ل وبهذا نجد أنه یقع على الزوج أن یتقدم بطلب اإلذن من المحكمة

.317التزوج بها إلبداء رضاها

.)قانونا( منع تعدد الزوجات:اإلتجاه الثالث

ئیسیا هو أنه نظام بدائي، ینتقص من إذ أخذوا علیه مأخذا ر التعددیذهب هذا اإلتجاه إلى منع

أن مجرد إباحة هذا النظام یعني أن عائقا یوضع أمام المرأة في طریق ،إذ یرونمكانة المرأة لصالح الرجل

.188امعیة، دون طبعة، دون سنة، مصر، صأحكام الزواج في الشریعة اإلسالمیة، الدار الج: ـ أحمد فراج حسین 315 .2004فیفري5، المؤرخة بتاریخ 5184ـ أنظر الجریدة الرسمیة المغربیة، العدد 316في حالة اإلذن بالتعدد ال یتم العقد مع المراد التزوج بها إال بعد إشعارها من طرف : "من مدونة األسرة المغربیة 46ـ تنص المادة 317

".بها متزوج بغیرها ورضاها بذلك، ویضمن هذا اإلشعار عن الرضى في محضر رسمي القاضي بأن مرید الزواج

123

تقدمها اإلجتماعي، وتحریم هذا التعدد یعني أن تسقط بعض تلك األغالل، وأن تنفك بعض القیود التي

.318ر آدمیتهاتحد حریة المرأة، وتهضم حقوقها وتهد

تعدد "من مجلة األحوال الشخصیة التونسیة 18الفصل في انتهجه القانون التونسي ماـوهذا

الزوجات ممنوع،فكل من تزوج وهو في حالة الزوجیة،وقبل فك عصمة الزواج السابق،یعاقب بالسجن لمدة

لزواج لم یبرم طبقا ألحكام عام، وبخطیة قدرها مائتان وأربعون ألف فرنك، أو بإحدى العقوبتین،ولوأن ا

".القانون

انطالقا من نص المادة أعاله یكون نظام تعدد الزوجات نظام محرم تحریم صریح في القانون

كما تطبق أیضا العقوبات ،بمعنى حتى ولو كان الزواج الثاني زواج عرفي ،التونسي بجمیع الصور

.الزواج بثانیة زواجا رسمیا، ثم أعاد 319المنصوص علیها أعاله على من تزوج زواج عرفي

فقد أشارت محكمة النقض التونسیة أن جریمة التزوج بثانیة ال تستكمل في ركنها المادي إال إذا

كان هناك زواج فعلي ومشاهد وعلني أي المعاشرة الزوجیة، أما مجرد العالقة الغرامیة فإنها ال تشكل

.320اج عرفیا بدون حضور ضابط الحالة المدنیةزواجا، وتتوافر جریمة التزوج مرة أخرى ولو ثم الزو

من وجهة نظريف ! یحرم الحالل، ویفرض عقوبة على مخالفته؟ القانون التونسيوبهذا یكون

أن یضع قیود أو حاالت الضرورة القصوى إلعادة الزواج كحالة عقم الزوجة، بإمكانهأنه كان متواضعة

، كما أن المنع المطلق سیؤدي إلى اإلبقاء على الزوجة الواحدة بدال من منعه كلیا، وتحریم ما أحله اهللا

.321وتعدید الخلیالت

:القانون الجزائري

كحالة استثنائیة یسمح بها عند الضرورة، وعلى هذا الزوجات أباح تعددف المشرع الجزائري أما

:االساس قام بتنظیمه وضبطه بجملة من القیود

.10، مصر، ص1998، 35، العدد2حقوق المرأة في اإلسالم، القسم: ـ سعاد ابراهیم صالح 318بتهمة الزواج من ـ وهنا یقول القرضاوي منتقدا البلدان مانعة التعدد في حادثة الرجل الذي اكتشفته شرطه المباحث، وحققت معه 319

عجبا ألن مرافقة امرأة في الحرام، واتخاذها خذنا یزانیها یدخل في : "امرأة ثانیة، فأنكر أنها زوجته، وقال أنها عشیقته فأخلوا سبیله وقال

، ، بیروت2001لرسالة، مالمح المجتمع المسلم، مؤسسة ا: إطار الحریة الشخصیة التي یحمیها القانون، أنظر یوسف القرضاوي

.لبنان،أشار إلیه العربي بلحاج ، المرجع 217، ق، ج، ص1970، ن، م، ت، 6757، رقم26/10/1970ـ نقض جزائي تونسي، 320

.196السابق، ص .196، العربي بلحاج، المرجع نفسه، ص33، ق،ج، ص1973، ن، م،ت، 8880، رقم 23/05/1973ـ نقض جزائي تونسي، 321

124

نجد أن المشرع جاء بالمبدأ العام وأقر بجوازیة من قانون األسرة 8322 وباستقراء الفقرة األولى من المادة

اشترط نفس الشروط الشرعیة التي أقرتها الشریعة اإلسالمیة ،و تعدد الزوجات كمبدأ شرعي وقانوني

بموجب نصوصها الشرعیة أي أن یكون العدد مقصورا على أربع زوجات، مع ضرورة توفر شرطا العدل

:فاق، وأضاف إلیها قیود أخرى سنفصل فیهاوالقدرة على اإلن

بالنسبة للعدل ال داع لذكره باعتبار أنني سبق وأن بینته آنفا، ولكن سأقصر الحدیث :شروط ونیة العدل*

قبل من العدید من القانونیین، من عن نیة العدل التي أوردها المشرع الجزائري، والتي جعلته موضع انتقاد

:ه لألسباب التالیةوأرى أن انتقادهم في محل

.أن نیة العدل أمر داخلي یصعب اإلطالع علیه إال من اهللا سبحانه وتعالى -1

.وبالتالي فإن النقطة المترتبة عن الحالة األولى أن الرجل قد یعدل وقد ال یعدل -2

ال مجال إلثبات النیة وهي أمر داخلي في ظل غیاب الزوجة أصال، وعلیه یكون التحقق منه بعد -3

.اجتماع الزوجتین في عصمة الرجل

ى أن انصراف المشرع في هذا اإلصطالح یصب في عدم التمییز بین الزوجات عموما، ر لكن أ

وعلى هذا األساس كان على المشرع الجزائري اإلكتفاء بعبارة العدل مادام أن التحقق منه مستطاع،

.إلقتصاره على الجانب المادي

یعد الهجر في «جاء فیه 11/02/2009محكمة العلیا بتاریخ وبالرجوع إلى احدى قرارات ال

.323»المضجع في حالة تعدد الزوجات دلیال على انعدام نیة العدل، یبرر طلب الزوجة المتضررة التطلیق

خیرمن بین الشروط التي أقرها المشرع ضرورة توفر المبرر الشرعي وان كان هذا األ: المبرر الشرعي*

فما هو المبرر الشرعي الذي یسمح بتعدد الزوجات؟،اإلسالمیة كشرط للتعددلم یرد في الشریعة

سواءا قبل التعدیل أو بعده بإشتراط من قانون األسرة 8اكتفى المشرع الجزائري في نص المادة

المبرر الشرعي كشرط وتركه مبهما غامضا دون توضیحه، إال أنه بالرجوع إلى المنشور الوزاري رقم

نجد أنه حدد المقصود بالمبرر الشرعي في حاالت معینة على 23/09/1984خ في المؤر 84/102

ه ال یكتفي سبیل الحصر،إذ أكد أن على الموثق أو ضابط الحالة المدنیة التأكد من وجود المبرر غیر أن

بت یكتفي في اثباته بشهادة طبیة من طبیب مختص یث"البد من وجود دلیل إذ جاء فیه بلالزوج باإلقرار،

یسمح بالزواج بأكثر من زوجة واحدة في حدود الشریعة اإلسالمیة في حدود الشریعة "ن األسرةمن قانو 8من المادة 1تنص الفقرة 322

"اإلسالمیة .279، ص2009، 1، العدد480240، ملف رقم11/02/2009ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، قرار بتاریخ 323

125

ومن خالل هذا المنشور الوزاري یمكن تحدید المبرر الشرعي 324"عقم الزوجة األولى أو مرضها العضال

.في عقم الزوجة، والمرض المزمن

وعلیه إن كان المرض العضال أمر مفروغ منه، ألنه یعیقها في أداء واجباتها الزوجیة والعنایة

ي، فإن األمر یختلف بالنسبة لعقم الزوجة خاصة بعد بأوالدها، وبالتالي یصلح اإلحتجاج به كمبرر شرع

تطور العلم، وأمام تعدیل قانون األسرة الجزائري، ومع هذه المتغیرات الجدیدة اصبح یعترف بالتلقیح

یجوز للزوجین اللجوء إلى التلقیح «من قانون األسرة 45كطریقة لإلنجاب إذ تنص المادة 325اإلصطناعي

نظرا لكون العقم یمثل أحد أهم المبررات التي " قویدري خیرة"تقول األستاذة وفي هذا الصدد،اإلصطناعي

، فقد 45تجیز للزوج الزواج بثانیة، فإن استحداث وسائل معالجة أثره، وبالشروط التي ذكرتها المادة

.326یستبعد هذا المبرر إذا تم عمل على إثره، وتحقق اإلنجاب بالفعل

من قانون األسرة 8من المادة2خصص المشرع الجزائري أحكام الفقرة :إخبار الزوجة السابقة والالحقة

: لمخاطبة الزوج والزامه بـ

.ـ إخبار الزوجة األولى، والزوجة التي یرید الزواج بها

.ـ تقدیم طلب الترخیص للمحكمة

ترط وعلیه فإذا كان إخبار المرأتین كشرط قانوني ضروري إلباحة التعدد، فإننا نجد أن المشرع اش

مجرد اإلخبار،ال الموافقة التي یدخل أمر تقصیها ضمن صالحیات للقاضي، وهنا حسنا ما فعل المشرع

على موافقتهما فإنه حتما سیلجأ إلى الضغط علیهما، وربما الجزائري،ألنه لو طلب من الزوج الحصول

التي تتم بالتبلیغ الرسمي كیفیة اإلعالم هذه 84ـ102المرسوم قد بین و ،تهدیدهما أو الضغط على إحداهما

عن طریق المحضر القضائي،والذي بموجبه یعمد الزوج على إشعار الزوجة األولى بأنه یرید الزواج من

امرأة أخرى، كما یخبر المرأة الثانیة التي یرید الزواج بها أنه متزوج بإجراء بسیط إلى مسكن الزوجیة

ا حتى ال یبقى الزواج هذا سواءا من الزوجة األولى وهذا لیس بغرض طلب المشورة على اإلطالق، وانم

.23/12/1984ـ أنظر المنشور الوزاري المؤرخ في 324لكون الزوجة تعاني من العقم " األنابیب"هو عملیة تلقیح بویضة الزوجة الشرعیة بمني الرجل التي تتم داخل : اإلصطناعيـ التلقیح 325

لدیها، وهي القناة الموصلة بین مبیضها وبین رحمها، ثم یعید األطباء األمور إلى طبیعتها بنقل البویضة الملحقة " فالوب"إلنسداد قناة

.405أنظر العربي بلحاج،المرجع السابق، ص. اإلطار الطبيإلى رحم المرأة داخل حاالت التطلیق في قانون األسرة في ضوء الفقه اإلسالمي والقضاء،اطروحة دكتوراه ،كلیة الحقوق ، تحت إشراف : ـ خیرة قویدري 326

.100، ص2009ـ2008الدكتور صالح باي محمد الشریف، جامعة الجزائر،

126

أو الثانیة طي الكتمان وهذا ما یتطلب دلیل على اإلخطار من المحضر القضائي، فال یكفي أن یكون

.شفاهة، بل البد أن یأتي بما هو ملموس

من تقدیم طلب الترخیص بالزواج إلى رئیس المحكمة،یبدأ دور القاضي د بع :327الترخیص القضائي*

إذ أن تقدیم الترخیص بالزواج الجدید ال قاضيمخاطبا فیها ال8من المادة 3فقرة ال المشرع خالل تخصیص

:یتم إال بعد مراحل

وهذا ما یتم بموجب محضر بعد سماع القاضي لكل منهما، وان كان موافقة : ـ التأكد من موافقة المرأتین

إلنفراد بحب زوجها دون مشاركة غیرها ، إال أننا نرى الزوجة األولى أمر مستحیل نظرا لمیل كل زوجة با

أن القاضي بما له من هیبة، یمكن أن یلعب دور المصلح اإلجتماعي ویعمد على اقناع الزوجة األولى

.لضرره باألسرة على الموافقة خاصة إذا كانت عاقر، أو على تراجع الزوجة الثانیة على القبول

من موافقة الزوجتین، فإنه یتعین علیه التأكد من وجود المبرر هـ بعد تأكد:لتأكد من توافر الشروط األخرىا

الشرعي،وكذا قدرة الزوج على توفیر العدل والشروط الضروریة للحیاة الزوجیة،وهذا ما یستشف من خالل

. لطالبه منح الترخیصی حتىاإلطالع على وضعیة الزوج طالب التعدد اإلجتماعیة

ال یغیر من الواقع شیئا بإعتبار أن جل األزواج 328أن منح الترخیص أو عدم منحهوان كان في الحقیقة

للزواج بإمرأة ثانیة، ثم یتم تثبیته قضاءا فیما بعد، وبهذا تجد 329أصبحوا یلجؤون إلى الزواج العرفي

هم الزوجة نفسها أمام األمر الواقع كثغرة قانونیة استغلها عدیمي الضمائر، والجهلة دون مراعاة من

.للمشكالت اإلجتماعیة، واألسریة المتولدة عن هذا الزواج

:ء المترتب على مخالفة القیودالجز ا

التطلیق - 1

الخاصة 8نص المشرع الجزائري على أنه في حالة مخالفة الشروط الواردة في نص المادة

.من قانون األسرة53ة من الماد 6بالتعدد، وكان ذلك بعد الدخول جاز طلب التطلیق استنادا ألحكام الفقرة

یمكن لرئیس المحكمة أن یرخص بالزواج الجدید، إذ تأكد من موافقتهما وأثبت الزوج المبرر «: ق،أ،ج 8ةمن الماد 3ـ تنص الفقرة 327

.»الشرعي، وقدرته على توفیر العدل والشروط الضروریة الحیاة الزوجیةحلوا بالدور اإلیجابي ـ بما أن حالة رفض منع الترخیص قد تساهم في زیادة نسبة الزواج العرفي، فإنه یتعین على قضاتنا أن یت 328

.عند رفضهم منح الترخیص من خالل محاولة طمأنة الزوج واقناعه بمنحه الترخیص متى توفرت الشروط الضروریةهو عبارة عن زواج شرعي تتكون فیه أركان عقد الزواج إال أنه یفتقر إلى الشكلیة الرسمیة المنصوص علیها : ـ الزواج العرفي 329

.قانون األسرة الجزائري من 18قانونا في المادة

127

من المقرر قانونا أنه یجوز طلب التطلیق لكل ضرر : "إذ جاء في احدى قرارات المحكمة العلیا

معتبر شرعا وال سیما عند مخالفة شروط تعدد الزوجات، أو التوقف عن النفقة، أو أي ضرر آخر ینتج

.330"عن بقاء العصمة الزوجیة

، من أن 12/07/2006331محكمة العلیا في قرار مؤرخ فيوهو اإلجتهاد القضائي الذي أكدته ال

.عدم العدل بین الزوجة وضرتها یبرز حق طلب التطلیق

لتعویضا- 2

بالنظر إلى أن زواج الزوج بإمرأة ثانیة من شأنه أن یحدث أضرار جمة للزوجتین، ومراعاة

. حق طلب التطلیقالمشرع الجزائري لهذا الوضع، ولجبر هذه األضرار أقر التعویض إضافة إلى

من أن الزوج لم یقم بواجباته "1986ماي 05ما سارت علیه المحكمة العلیا في قرارها المؤرخ في

الزوجیة اتجاه المدعیة في الطعن بمضي معظم أوقاته مع الزوجة الثانیة، وبالتالي فإن الزوج لم یطبق

. 332"قاعدة المساواة بین الزوجات طبقا ألحكام الشریعة اإلسالمیة

من تعدد الزوجات، رأى والقوانین الوضعیة ـ وعلیه وبعد أن خلصنا إلى تبیان موقف الشریعة اإلسالمیة

تعدد الزوجات أي نوع من الظلم للمرأة، وال هضم لحقوقها ما دام أن اإلسالم لأنه لیس في إباحة اإلسالم

ون المساس بإباحة تعدد و من د أعطاها الحق في أن تشترط في عقد الزواج أن ال یتزوج علیها

.، وهوما سنفصل فیه في الفرع الثانيالزوجات

الفرع الثاني

وحیدةالزوجة الحق الزوجة في اشتراط أن تكون

استحدث القانون الجزائري شرط عدم تعدد الزوجات كإحدى األمثلة على الشروط الصحیحة

نونیة، وهذا تماشیا مع مذهب الحنابلة، یعتبر الجائر اشتراطها في عقد الزواج، والمعتبرة من الناحیة القا

نقال عن ./ 98، ص3،العدد1993، المجلة القضائیة20/02/1991ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة، قرار بتاریخ 330

.25قانون األسرة مذیل باإلجتهاد القضائي، دون طبعة، ص: عبیدي الشافعي، 2006، المجلة المحكمة العلیا، 356997، ملف رقم12/07/2006ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة قرار بتاریخ 331

.441، ص2العدد، غیر منشور أشار إلیه العربي بلحاج، 41445، ملف رقم05/05/1986ـ المحكمة العلیا، غرفة األحوال الشخصیة قرار بتاریخ 332

.195المرجع السابق، ص

128

، ویصنف هذا الشرط ضمن 333الشرط المانع للتعدد من بین القیود الواردة على مبدأ تعدد الزوجات

، والذي بموجبه تلزم الزوجة الزوج بعد إعادة الزواج علیها الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج وال ینافیها

حكم الشرط المانع للتعدد في الفقه نبین س، بهذا الشرط من جمیع جوانبه وحتى نلم، من امرأة أخرى

).نیاثا(منه موقف القانون ، ثم)أوال(اإلسالمي

اإلسالمي من الشرط المانع للتعددموقف الفقه : أوال

اشترطت حتى في األزمنة السابقة ،إذ أن زوجة یعد الشرط المانع للتعدد من أهم الشروط التي

و التي كان فیها اإلمام 334ة المنصور العباسي اشترطت علیه في عقد الزواج أن ال یتزوج علیهاالخلیف

انقسمت آراء الفقهاء المسلمین بشأنه إلى ثالث اتجاهات لكونها من أكثر أبو حنیفة حكما بینهما ،وقد

:الشروط التي كانت محل اختالف بین الفقهاء

ط المانع للتعددجواز اشتراط الشر عدم : اإلتجاه األول

تبني هذا الرأي جمهور الفقهاء ـ األحناف ـ الشافعیة ـ المالكیة والذین یرون أن هذا الشرط من الشروط

، إال أنه ال تأثیر له على صحة العقد في حال اشتراطه، إذ یبطل التي ال یجوز اشتراطها وال الوفاء بها

:رأي كل مذهب نقول أن الشرط فقط، ویبقى العقد صحیحا وللتفصیل أكثر حول

یرى األحناف أن اشتراط الزوجة أال یتزوج علیها زوجها، یعد من الشروط التي ال : 335األحناف- 1

یقتضیها عقد الزواج، ولیست مؤكدة له، ولم یرد بها أثر من الشارع، ولم یجر بها عرف، وانما هو شرط

غیر الزم، وبما أن الزواج ال یبطل به منفعة تعود على مشترطها، وحكم هذا الشرط أنه شرط فاسد

.بالشروط الفاسدة، فإنه یبطل هذا الشرط لوحده، ویصح العقد

یرى الشافعیة أن شرط الزوجة أال یتزوج علیها من الشروط المخالفة لمقتضى العقد، وان :336الشافعیة- 2

شرط، ویصح الزواج، كان به منفعة تعود على العاقد، ومن ثم فهو شرط فاسد، وعلى هذا األساس یلغى ال

.وهذا بإعتبار أن هذا الشرط ال یخل بمقصود النكاح

.25ـ سعاد ابراهیم صالح، المرجع السابق، ص 333 .66،المرجع السابق،ص افشیماء الصر 334 .59،بیروت ، ص 1989، 1، ط2ـ ابن رشد، بدایة المجتهد، دار الجیل،ج 335شرح مختصر المزني في مذهب اإلمام الشافعي، دار الكتب (الحاوي الكبیر : المارودي/ 577ـ الشربیني،المرجع السابق ،ص 336

.217الشافعي،المرجع السابق،ص./506، بیروت، ص9العلمیة، المجلد

129

یعتبر المالكیة هذا الشرط من الشروط الصحیحة المكروهة، والتي یستحب الوفاء بها من :337المالكیة- 3

زوج الخیار بین أن یوفي به، أو أن ال یوفي، غیر أنه متى علق الشرط على طالق، لغیر إلزام، وعلیه فل

.ملیك أصبح الزماأو ت

:ـ وقد استدل أصحاب اإلتجاه األول بما یلي

.338»كل شرط لیس في كتاب اهللا فهو باطل وان كان مائة شرط«) ص(ـ قوله

، وعلیه إن شرطت علیه أال وشرط عدم تعدد الزوجات شرط لم یوجد في كتاب اهللا، إذ أن اهللا أباح التعدد

.عالى علیه ت ج علیها فقد حظرت علیه ما وع اهللایتزو

.339»المسلمون عند شروطهم، إال شرطا أحل حراما، أو حرم حالل« :صلى اهللا علیه و سلمـ قوله

ـ وقیام الزوج بالزواج بأخرى دون رأي الزوجة القدیمة، إنما هو حالل بصریح نصوص القرآن العظیم

.340فاقا باطال لكونه یحرم حاللوالسنة النبویة المطهرة، ومن ثم فإن اإلتفاق على مثل هذا الشرط یعتبر ات

.الشرط المانع للتعدد شرط باطل مبطل للعقد: اإلتجاه الثاني

تبنى هذا الرأي الظاهریة، والذین یرون أن شرط الزوجة في أن ال یتزوج زوجها علیها من

شارع بأن و ألنه یخالف ما أقره ال الشروط التي لم یرد دلیل على جوازها في الكتاب أو السنة أو اإلجماع

، وعلى هذا األساس ال یجوز للمرأة اشتراطه بإعتباره شرط باطل یؤدي إلى التعدد مباح في القرآن العظیم

.بطالن العقد ككل، إذ ما بني على باطل فهو باطل

إال أنهم یفرقون بین وجوده عند العقد، أو بعد العقد، فإن اشتراط الشرط الباطل في نفس العقد،

.341ان اشترط بعد العقد، فالعقد صحیح، والنكاح تام، وقبض الشروط كلهافهو عقد مفسوخ، و

ویرد علیهم ابن تیمیة ـ رحمه اهللا ـ ما معناه ما دمت تعتقد أن هذا الشرط باطل، فال یحل لك أن تقبله في

عقد النكاح، وال في غیره فإن قبلته كان العقد باطال، ألن العقد بني على باطل أي أنه ال یصح إال

.342بصحة ما ال یصح أبدا

.69القاضي أبو ولید الباجي، المرجع السابق، ص/ 143ـابن عبد البر، المرجع السابق، ص 337 .ـ سبق تخریجه 338 .ـ سبق تخریجه 339 .511،مصر،ص2001، 1ـ رشدي شحاتة أبو زید، اإلشتراط في وثیقة الزواج،دار الفكر العربي،ط 340 .1039، القاهرة، ص1992، 1ري،دار ثراثیة، طـ محمد المنتصر الكتابي، موسوعة تقریب فقه ابن حزم الظاه 341 .319،مصر، ص2002، 1ـ محمد عبد المقصود عفیفي، فتاوى مهمة للمرأة المسلمة، دار ابن الهیثم، ط 342

130

.جواز اشتراط الشرط المانع للتعدد: اإلتجاه الثالث

والذین یرون أن هذا الشرط الذي ال یقتضیه عقد 343تبنى هذا الرأي كل من اإلباضیة والحنابلة

الزواج وال ینافیه، من الشروط الجائز اشتراطها، إذ أنه شرط صحیح، ومن ثم یلزم الوفاء به، ومتى أخل

وج بالوفاء به كان للزوجة األولى فسخ عقد الزواج، أما العقد الثاني فیكون صحیح إال إذا أسقطته الز

.الزوجة أو رضیت بمخالفته

:وقد استدلوا بما یلي

.344»إن أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج«: صلى اهللا علیه و سلمقال رسول اهللا / 1

صلى اهللا علیه و یكة أن المسور بن مجزمة حدثه أنه سمع رسول اهللا روي عن عبد اهللا بن أبي مل / 2

إن بني هشام بن المغیرة استأذنوني أن ینكحوا ابنتهم من علي بن أبي طالب فال : "على المنبر یقول سلم

ي، آذن لهم، ثم ال آذن لهم، إال أن یرید ابن أبي طالب أن یطلق ابنتي وینكح ابنتهم، فإنما بنتي بضعة من

.فمن أغضبها أغضبني

345.»إن فاطمة مني، وأنا أتخوف أن تفتن في دینها«وفي روایة

فأثنى علیه في مصاهرته إیاه، فأحسن، فقال حدثني فصدقني، «ثم ذكر صهرا له من بني عبد شمس

ه و صلى اهللا علیووعدني فوفى لي، واني لست أحرم وال أحل حراما، ولكن واهللا ال تجتمع بنت رسول اهللا

.»وبنت عدو اهللا في مكان واحد أبدا، سلم

:من هذا الحدیث جملة من األحكام 346وقد استخلص ابن القیم

أن الرجل اذا اشترط لزوجته أن ال یتزوج علیها لزمه الوفاء بالشرط، ومتى تزوج علیها فلها فسخ / 1

.العقد

اذا كانت المرأة من بیت یتحرى عرفهم إن الزوج یلتزم بهذا الشرط حتى ولو لم یذكر في صلب العقد، و / 2

أن ال یتزوج الرجل على نسائهم ضرة وال یمكنونه من ذلك، وعادتهم مستمرة بذلك، فالمشروط عرفا

كان یشترط على أزواج صلى اهللا علیه و سلمرطه، والرسول تكالمشروط لفظا، وان عدمه یملك الفسخ لمش

العمدة في الفقه الحنبلي، : إبن قدامة/ 314األخبار العلمیة من اإلختیارات الفقهیة، المرجع السابق،ص : ـ عالء الدین بن عباس 343

اسحاق ابن مفلح، المرجع السابق، ./195اإلقناع، المرجع السابق، ص: أحمد بن حنبل/ .1990، 1ر المتحدة للنشر، طاالد

.105مجموع الفتاوى، المرجع السابق، ص: أحمد بن تیمیة./ 147ص .99فتح الباري شرح، صحیح البخاري،المرجع السابق، ص: ـ ابن حجر العسقالني 344

.240كاح ،باب ذب الرجل عن ابنته في الغیرة و اإلنصاف،المرجع السابق،صصحیح البخاري، كتاب الن. 345

.116 ،بیروت ،لبنان،ص1998ـابن القیم، زاد المعاد،دار الفكر، 346

131

أن اشتراط عدم الزواج على بناته صلى اهللا علیه و سلمول بناته أن ال یتزوجن علیهن، إذ اعتبروا الرس

من المسلم به، وان لم یشترطه على بإعتبار أن المتعامل به منه مع كل أصهاره بدلیل أنه نهى صهره

.زوج زینب) أبا العاص(

ثوبه من قواعد أحمد رحمه اهللا، أن الشرط العرفي كاللفظي سواء، ولهذا أوجبوا األجرة على من دفع / 3

إلى الغسال أو قصار، أو عجینة إلى خباز، أو طعامه إلى طباخ یعملون باألجرة، أو دخل الحمام

.ولم یشترط لهم أجرة أنه یلزم أجرة المثل. واستخدم من یغسله ممن عادته أي یغسل باألجرة ونحو ذلك

، فلو شرطه علي وعلى هذا فنساء سیدة العالمین، وابنة سید ولد آدم أجمعین، أحق النساء بهذا

في صلب العقد، كان تأكیدا ال تأسیسا، وفي منع علي من الجمع بین فاطمة رضي اهللا عنها وبین

.347غیرها

صلى اهللا علیه و إن الرجل یتزوج المرأة على أن ال یؤذیها، وال یریبها، وال یغضبها، وقد أخبر الرسول /4

م یكن هذا مشروطا في صلب العقد فإنه معلوم أن ذلك یؤذیها ویغضبها، ویؤذیه ویغضبه، وان ل سلم

.بالضرورة

كما أن ذكر الصهر اآلخر، والثناء علیه كان ینصرف في معناه إلى علي رضي اهللا عنه حتى

.یكون قدوة له، ویوفي بوعده وال یؤذي فاطمة

من وأخیرا یمكن القول أن غیرة المرأة من مشاركة امرأة أخرى لها في زوجها، وما قد یصطحبه

مشاكل تؤثر على الترابط األسري، یجعل اإلشتراط بعدم الزواج مانع یشكل رحمة من معیشة ضنك، وهنا

:یمكن إدراج صورة تؤكد ذلك

كانت نسائه شدیدات الغیرة بینهن علیه، فنجد أن كل صلى اهللا علیه و سلمإذ في زمن الرسول

فراد به، مما أدى به علیه الصالة والسالم إلى زوجة كانت تغار علیه، وتحاول ابعاده عن األخرى، واإلن

.اعتزال نسائه كلهن لمدة شهر للحد من هذه الغیرة التي تسبب مشاكل وأذى به ولهن

فضربته على صلى اهللا علیه و سلموكذلك ما حدث مع لیلى بنت الخطیب التي جاءت إلى النبي

، ولما رجعت صلى اهللا علیه و سلمل منكبه، وقالت له جئت أعرض نفسي علیك فتزوجني فقبل الرسو

إلى قومها، وأخبرتهم بذلك عاتبوها على ذلك لكونها امرأة غیورة، والنبي له عدة نسوة، مما یحتمل أن تثیر

، فطلبوا منها التراجع عن زواجها هذا، صلى اهللا علیه و سلمبینهن مشاكل مما یؤدي إلى الضرر بالنبي

.ة والسالمفذهبت الیه وأخبرته علیه الصال

.101ـ السید سابق، المرجع السابق، ص 347

132

:رأي الفقهاء المعاصرین

یذهب الفقهاء المعاصرین أمثال الدكتور محمد بن مسفر الزهراني، والدكتورة سعاد ابراهیم صالح،

والدكتور عبد الكریم زیدان إلى جواز اشتراط الزوجة شرط عدم الزواج علیها، إذ یقول عبد الكریم زیدان

التعدد فلها أن تحتاط لنفسها بأن تشترط في عقد الزواج أن ال إذا كانت المرأة تخشى «: في هذا الصدد

وربماتفضل المرأة المشترطة لهذا الشرط البقاء زوجة بالرغم من زواجه علیها ...یتزوج علیها زوجها،

.348امرأة أخرى، ألنها ترى أن من مصلحتها عدم استعمال حقها بموجب هذا الشرط

:الترجیح

مذاهب الفقهیة یتضح رجاحة رأي الحنابلة القائل بجواز إدراج هذا بعد عرضنا آلراء فقهاء ال

الشرط المانع للتعدد في عقد الزواج، ما دام أن هذا الشرط ال یحرم حالال على اإلطالق،ألنه ال یحرم

ن الزوج ال على زوجها الزواج علیها بهذا الشرط، وانما یعطي للزوجة المشترطة طلب فسخ العقد،كما أ

.إلتزامه، واإلمتناع عن تنفیذ هذا الشرط مادام أنه اختار الموافقة علیه ابتداءاه اإلخالل بینبغي علی

ن كان هذا ال یمنع من مراعاة الحوادث أو األسباب التي تكون خارجة عن إرادة الزوج كأن ا و

ها تكون الزوج عقیما، فلیس من مصلحة الزوجة طلب التطلیق عند عدم الوفاء بهذا الشرط بحجة أن

.اشترطت هذا الشرط طبقا للقاعدة الفقهیة ال ضرر وال ضرار

و إن كان الدكتور محمد بن مسفر الزهراني ال یشجع إدراج هذا الشرط نظرا لما ینجز عن

ها، وال ال نختلف هنا على أن اشتراك امرأة مع امرأة أخرى، أو أكثر في زوج ال یریح"اشتراطه إذ یقول

ها في حیاتها، ولكن الضرر الذي یلحق المرأة عند اشتراكها مع زوجها في زوج دیمنحها السعادة التي تنش

.349واحد أقل بكثیر من الضرر الذي یلحق بها إذا بقیت بدون زوج

.موقف القانون من الشرط المانع للتعدد: ثالثا

تشریعات المشرق العربي-أ

القانون المصري- 1

یجوز للزوجة التي تزوج علیها زوجها «: على ما یلي 1985لسنة 100من القانون رقم 1نصت المادة

أن تطلب الطالق منه إذا لحقها ضرر مادي أو معنوي یتعذر معه دوام العشرة بین أمثالها، ولو لم تكن

قد اشترطت علیه في العقد أال یتزوج علیها، فإذا عجز القاضي عن اإلصالح بینهما طلقها علیه طلقة

.292ـ عبد الكریم زیدان، المرجع السابق، ص 348 .235ـ محمد بن مسفر الزهراني، المرجع السابق، ص 349

133

في طلب التطلیق لهذا السبب بمضي سنة من تاریخ علمها بالزواج بأخرى، واذا بائنة، ویسقط حق الزوجة

.»كانت الزوجة الجدیدة لم تعلم أنه متزوج سواها، ثم ظهر أنه متزوج فلها أن تطلب التطلیق كذلك

المادة نجد أن المشرع المصري یقر بحق الزوجة في اإلشتراط في عقد الزواج أال یتزوج نطالقا من نصاـ

یها، ویعتبره من األسباب الموجبة لطلب التطلیق، إال أنه اشترط على الزوجة أن تطلب التطلیق قبل عل

.مضي سنة من تاریخ العلم بالزواج الثاني

القانون اإلماراتي- 2

شرط - أي عقد الزواج–إذا اشترط فیه «: من قانون األحوال الشخصیة اإلماراتي20تنص المادة

ه، ولیس محرما شرعا صح الشرط ووجب الوفاء به، واذا أخل به من شرط علیه ال ینافي أصله وال مقتضا

.»كان لمن شرط له طلب فسخ الزواج سواءا من جانب الزوجة، أو من جانب الزوج

واستقراءا لنص المادة نجد أن القانون اإلماراتي أخذ بمذهب الحنابلة فیما یخص شرط الزوجة أال

ة صدر قبول المشارطات في عقد الزواج ضمن قواعد توائم بین المصلحة یتزوج علیها لما فیه من رحاب

العامة، والمصلحة الخاصة، وال تنافي نظام العقد، وال مقتضاه ولم یجمع على تحریمها، وعلى فسادها في

.350المذاهب الفقهیة األخرى تیسیرا الحیاة الزوجیة

القانون األردني- 3

نصت المادة ترط في عقد الزواج،أن ال یتزوج علیها إذأجاز المشرع األردني للزوجة أن تش

على أنه إذا اشترطت الزوجة على زوجها شرطا تتحقق لها به مصلحة غیر محظورة شرعا، وال یمس 37

أن ال یتزوج علیها كان الشرط صحیحا فإن لم یف به الزوج فسخ العقد بطلب ....حق غیرها، كأن تشترط

.ائر الحقوق الزوجیةمن الزوجة ، ولها المطالبة بس

القانون السوري- 4

على جواز اشتراط الزوجة أال یتزوج 2فقرة 14نص قانون األحوال الشخصیة السوري في المادة

وهي ما یأتي من الحاالت ،351علیها، واعتبره من الشروط الصحیحة لكن ال یلزم الزوج بتنفیذها قضاءا

.واذا لم یف الزوج بالشرط كان للزوجة طلب فسخ الزواجالزوجة ما یقید حریة الزوج، التي تشترط فیها

:القانون اإلماراتي- 5

.112ـ أحمد نصر الجندي، المرجع السابق، ص 350 .6549ـ وهبة الزحیلي، المرجع السابق، ص 351

134

اعتبر المشرع الكویتي شرط الزوجة أال یتزوج علیها زوجها من الشروط ال تنافي أصل العقد، وال

د المقترن به الشرط بل شرط معتبر و العق،3فقرة 40شرط محرم بمقتضى نص المادة بمقتضاه، ولیس

وهو في هذا متفق مع رأي الحنابلة الذي ضیق دائرة الشروط الباطلة، وجعل فوات الشرط صحیحا أیضا،

.الصحیح مثبتا لخیار الفسخ

القانون العراقي- 6

على أن الشروط المشروعة التي تشترط في عقد 6من المادة 3في الفقرة العراقي نص القانون

، من نفس المادة على أن للزوجة طلب فسخ الزواج 4اإلیفاء بها، ونص في الفقرةالزواج معتبرة، ویجب

.ولم یضرب مثال لها" الشروط المشروعة"عند عدم إیفاء الزوج بالشروط، ولم یعین المشرع هذه

بالرغم من عدم نص " من الشروط المشروعة"وهذا یدعوا الى اعتبار شرط المرأة في عدم التزوج علیها

.352علیه القانون

تشریعات المغرب العربي - ب

القانون التونسي- 1

من 18إذا كان القانون التونسي كما سبق وأن بینت یمنع الزواج بأكثر من واحدة، تطبیقا ألحكام الفصل

مجلة األحوال الشخصیة، وبالتالي فإن اشتراط شرط عدم الزواج بأخرى من قبل الزوجة، ال مجال

.سي ما دام أن التعدد أصال غیر مسموح بهإلشتراطه في القانون التون

القانون المغربي- 2

أقر المشرع المغربي بشرط الزوجة بعدم التزوج علیها ،واعتبره من القیود الواردة على التعدد إذ

یمنع التعدد إذا خیف عدم العدل بین الزوجات، كما یمنع في : "من مدونة األسرة المغربیة 40تنص المادة

".من الزوجة بعدم التزوج علیهاحالة وجود شرط

القانون الجزائري- 3

، إال أنه مراعاة منه على أن هذه 84/11إذا كان المشرع الجزائري أقر بحق اإلشتراط من قانون

02ـ05المادة شبه معطلة عملیا، ارتأى ادخال تعدیالت علیها، إذ جاءت المادة المعدلة بموجب األمر

لعموم بتحدید على وجه الخصوص أحقیة المرأة في اإلشتراط على عامة في الشروط، ومخصصة لهذا ا

زوجها أال یتزوج علیها، وهذا ما جعل المشرع الجزائري محل انتقاد خاصة قبل التعدیل من قبل بعض

رجال القانون على أساس أن تضمین عقد الزواج بالشرط المانع للتعدد خرق ألحكام الشریعة اإلسالمیة،

.83ـ شیماء الصراف، المرجع السابق، ص 352

135

، وذلك ألن هذا 353یة األخرى یرون أنه ال وجود ألدنى تناقض یمكن الوقوف علیهفي حین أن األغلب

یعني أنه مباح ولیس واجب یقابله حق من الحقوق، ) یسمح(التعارض ربما ظاهري فقط ألن كلمة

.وبالتالي یمكن اإلتفاق على مخالفته

ق بعدم إعادة الزواج علیها إذ یقول األستاذ لوعیل لمین إن حق اإلشتراط المقرر للمرأة فیما یتعل

عدد الزوجات، وبالتالي یعتبر اشتراط عدم الزواج ثانیة تإذ یرى أن القانون أباح ،354یتنافى مع القانون

.مخالف ألنه یتنافى مع أحكام هذه المادة

وكذلك هذا ما ذهب إلیه األستاذ عبد العزیز سعد إذا اشترطت أن ال یتزوج علیها كان الشرط

.355التي تسمح بتعدد الزوجات 8خالف ألحكام قانون األسرة ،ویتنافى مع نصوص المادةباطال ألنه م

والتعدد 19إال أنه في الحقیقة یمكن القول أنه ال یوجد أي تعارض بین اشتراط عدم التعدد الوارد في المادة

حق مقرر " ااشتراط أن ال یتزوج علیه"من هذا القانون، مادام أن هذا الحق 8المسموح به في المادة

بموجب أحكام الشریعة اإلسالمیة، وبالتالي فإن المشرع أكد على حق ثابت وجائر شرعا، وأضفى علیه

صبغة قانونیة كي ال یكون مدعاة للقول بمخالفته ألحكام قانون األسرة، بالتنصیص علیه ال غیر سالكا

.ار مسلك الحنابلة في هذا اإلختی

ل بمعنى في ظل خلو قانون األسرة لهذا الشرط ال یمكن القول وان كنت أرى أنه حتى قبل التعدی

بأن هذا الشرط باطل ،على أساس أنه لو رجعنا إلى أحكام الشریعة اإلسالمیة التي یحیلنا إلیها قانون

.األسرة في حالة خلو القانون من نص صریح نجد أن مذهب الحنابلة یقر بهذا الشرط ویلزم الوفاء به

اج المشرع واقراره بحق الزوجة في اشتراط عدم الزواج علیها من باب التأكد على ومن ثم یكون إدر

حقوق الزوجة بإعتبارها الطرف الذي یحتاج إلى حمایة ولكون الشرط تتجاذ به حقوق متباینة، فالتعدد حق

هذا من جهة، ومن جهة أخرى هذا اإلشتراط من شأنه أن. 356للزوج، وعدم التعدد فیه مصلحة للمرأة

یریح الكثیر من النساء حتى یطمأنن على مستقبلهن خاصة النساء الغیورات،و هو مخرج سلیم لتفادي

.إضرار الزواج الثاني،ووجود ضرة تشاركها الزوجة حیاتها عموما

، 2مقال وضعیة المرأة العربیة في قوانین األحوال الشخصیة، المجلة الجزائریة للعلوم القانونیة، العدد: ـ بدریة عبد اهللا العوضي 353

.37سلیمان ولد خسال،المرجع السابق،ص/37العربي بلحاج، المرجع السابق، ص/ 472، ص1987سنة .62، الجزائر، ص2006، 2المركز القانوني للمرأة في قانون األسرة، دار هومة للطباعة، ط: ـ محمد لمین لوعیل 354 .172الجزائر، ص، 1996، 3الزواج والطالق في قانون األسرة، دار هومة للطباعة، ط: ـ عبد العزیز سعد 355، 1الشروط اإلتفاقیة في عقد الزواج في قانون األسرة، المجلة الجزائریة للعلوم القانونیة واإلقتصادیة والسیاسیة، عدد: ـ نوارة العشي 356

.369، الجزائر، ص2013

136

المطلب الثاني

شرط عمل المرأة و تعلیمها

ولالفرع األ

شرط عمل المرأة

،مجتمع،فمنهم من یؤید عمل المرأةللجدل باستمرار في ال ثارةإعد عمل المرأة من أكثر المواضیع ی

باعتبار أن هذه الشریحة تشكل ما یقارب نصف المجتمع، وبالتالي من شأنها المساهمة في تطویره،ومنهم

من یعارضه إلستصعابه إلمكانیة الزوجة الجمع بین مسؤولیتین، وعلیه سأعالج هذا الشرط مبینة تعریف

):ثالثا(، وأخیرا موقف القانون منه )ثانیا(، ثم موقف الفقه اإلسالمي منه )الأو (شرط عمل المرأة

تعریف شرط عمل المرأة: أوال

المقصود بعمل المرأة في هذا المقام أنه یجوز للمرأة أثناء عقد زواجها أن تشترط على زوجها أال

الة ماإذا تزوجت في مرحلة بعد الزواج مستقبال في ح یمنعها من العمل متى أرادت البحث عن وظیفة

....، وكذلك أال یوقفها عن العمل إذا كانت تعمل أصال قبل زواجهاالتحصیل العلمي الجامعي

،ویشترط تدوین هذا 357ویعد هذا الشرط من الشروط المستحدثة في النص على سبیل المثال ولیس الحصر

.یسهل الرجوع إلیه في حالة النزاعالشرط في عقد الزواج حتى

موقف الفقه اإلسالمي من شرط عمل المرأة وأثره على النفقة :ثانیا

مرأةمن شرط عمل ال موقف الفقهاء القدامى-أ

رأي الحنفیة- 1

أجاز الحنفیة للمرأة الخروج للعمل متى اقتضت الظروف ضرورة ذلك، أو إذا كانت تحترف عمال من

یوجب على الزوجة خدمة الغیر كعالجهم كونها فروض الكفایة الخاصة بالمرأة، أو كان الواقع اإلجتماعي

طبیبة أو ممرضة، وهذا استثناءا على القاعدة العامة التي تقضي بأن األصل هو قرار المرأة في البیت،

العمل الذي ال ضرر فیه فال وجه لمنعها منه، وكذلك لیس له "إذ قال ابن عابدین من فقهاء األحناف

.128ـ الرشید بن شویخ، المرجع السابق، ص 357

137

غیر أنه ،358ف عمال من فروض الكفایة الخاصة بالمرأة مثل عمل القابلةمنعها من الخروج إذا كانت تحتر

متى اشترطت الزوجة على الزوج الخروج للعمل من غیر ضرورة، أو اشترطت علیه البقاء في عملها فهذا

.الشرط فاسد ملغى عند الحنفیة، والعقد صحیح،وللزوج أن یمنعها من العمل

رأي الشافعیة- 2

مرأة الخروج من البیت إال بإذن زوجها بشكل عام سواء للعمل، أو لغیر ذلك حتى لو ال یجیز الشافعیة لل

صلى اهللا رأیت امرأة أتت النبي «: اقتضت الضرورة استدالال بما روي عن عمر رضي اهللا عنه أنه قال

بإذنه، یا رسول اهللا ما حق الزوج على زوجته، قال حقه علیها أال تخرج من بیتها إال: وقالت علیه و سلم

، ومن یملك حق منع الزوجة من 359»فإن فعلت لعنها اهللا، ومالئكة الرحمة، ومالئكة الغضب حتى تتوب

غیر أنه متى أدرج شرط العمل في عقد الزواج، ،الخروج من البیت، یملك حق منعها من الخروج للعمل

الوفاء به، أو وجوبه، وكان الزوج موسرا، كان هذا الشرط شرطا فاسدا، ال یرتقي إلى درجة بحث جواز

.... ولو نكح بكرا أو ثیبا بأمرها على ألف على أن لها أن تخرج متى شاءت من منزله"قال الشافعي

.360»فالنكاح جائر والشرط باطل

أما في حالة ما إذا كان معسرا، كان للزوجة الخروج إلى العمل دون إذن منه إذ جاء في مغني

لتحصل النفقة بكسب أو بتجارة ،ولیس له منعها سواء كانت فقیرة أو ولها الخروج من بیتها "المحتاج

،ویعتبر 361غنیة ،ألن التمكین والطاعة في مقابلة النفقة فإذا لم یوفیها ما علیه لم یستحق علیها حجرا

.الشرط في هذه الحالة صحیحا ال تأثیر له على صحة عقد الزواج

رأي المالكیة- 3

لمرأة العمل من الشروط التي ال یقتضیها عقد الزواج وال ینافیها، والتي في یعتبر المالكیة أن اشتراط ا

األصل یجب الوفاء لیس من باب اإللزام، وانما من باب اإلستحباب، فهو شرط مكروه عموما لما فیه من

التحجیر على الزوج، ویحق للزوج أن یمنع زوجته بعد ذلك متى شاء من هذا العمل الذي تخرج إلیه من

بیت، بل یجب علیها عندهم طاعته في هذا المنع إن فعل، فإن عصته وخرجت معتمدة على ما كان ال

وافق علیه من شرط عدت عندهم ناشزا، سئل ابن عرفة من تزوج ماشطة واشترطت علیه عند عقدة

.179ـ السید سابق، المرجع السابق، ص 358 .377، المرجع السابق، ص147113السنن الكبرى، كتاب القسم والنشور، باب ما جاء في بیان حقه علیها، حدیث رقم: ـ البیهقي 359، 1حكم النفقة الزوجیة للمرأة العاملة، دار كردادة للنشر، ط: عز الدین عبد الدائم./107،ص 5ـ الشافعي ،المرجع السابق،ج 360

.121، الجزائر، ص2011 .5843السابق، ص ـ الشریبني،المرجع 361

138

بالشرط، ال یلزمه الوفاء«النكاح أن ال یمنعها من صنعتها، وقبل ذلك منها ثم أراد منعها من ذلك، فأجاب

إذا اشترطت أن ال یخرجها : إن كانت صنعتها ال تجوز فواضح، فإن كانت جائزة فتجري على مسألة: قیل

.362"وظاهر المدونة عدم اللزوم، واستحب غیر واحد الوفاء الحدیث. من بلدها

رأي الحنابلة - 4

فقد جاء في اإلنصاف ما یرى الحنابلة أن األصل یوجب قرار المرأة في البیت، وعدم خروجها دون إذنه،

للزوج أن یمنعها من الخروج من منزله بال نزاع من حیث الجملة ،ویحرم علیها الخروج بال إذنه، : "یلي

.363إذا قام بجوازها، واال فال بد لها من الخروج: فإن فعلت فال نفقة لها، قال أبو طالب

ا صحیحا، ألنها من الشروط التي غیر أنه متى اشترطت الزوجة شرط العمل في عقد الزواج، كان شرط

ال یقتضیها عقد الزواج، وال ینافیها، وتنطوي على مصلحة یراد تحقیقها للزوجة، والتي یلزم الحنابلة

.364»وعلیه أال یحبسها بل یدعها تكتسب، ولو كانت موسرة«الوفاء، إذ یقول البهوتي

رأي الظاهریة - 5

أو العمل من األساس كشرط ابتدائي من قبیل ،واصلة العملیعتبرون أن اشتراط المرأة في عقد الزواج م

.الشروط الباطلة، ومن ثم فحكم هذا العقد الفسخ

.ـ ما مدى أحقیة الزوج في الرجوع عن الشرط المدرج في عقد الزواج بعد الموافقة علیه؟

نع الزوجة إلشتراط فالزوج الذي قبل باإلحتباس الناقص ال یحق للزوج ملوفق المفهوم الشرعي ـ

أو من العمل ما دام أنه قد قبل ابتداءا، لكن یجوز ذلك في حالة ما إذا هذا الشرط یؤثر سلبا على األسرة

وعلى هذا األساس یذهب جمهور الفقهاء إلى القول بأنه للزوج الحق في أن یرجع عن قبول ،له مفاد

في حدود ضیقة دم رضاه في فترات أخرىاشتراط المرأة لعملها، إذ أن رضاه عند ابرام العقد، ال یمنع ع

، مما یجعل ذلك اإلشتراط اشتراطا غیر صحیح، بإعتبار أن امتناعها عن جدا حمایة لمصالح األسرة

طاعة زوجها یستوجب اسقاط نفقتها لفوات اإلحتباس الذي یعد من أهم الحقوق المقررة شرعا للزوج، ومن

.ثم یسقط حقها في النفقة

.121ـ عز الدین عبد الدائم، المرجع السابق، ص 362، 1998، 1اإلنصاف في معرفة الراجح على مذهب اإلمام بن حنبل، دار احیاء التراث العربي، ط: ـ عالء الدین المرداوي 363

.360ص .477ـ البهوتي، المرجع السابق، ص 364

139

تنفیذ ما اشترط علیه رضي باإلحتباس الناقص نتیجة لعمل زوجته، فیعمل ومتى رضي الزوج ب

.هنا برضاه في مدة الرضا

إذا كانت المرأة من الالئي ال یقررن في البیت فال نفقة «إذ یقول اإلمام أبو زهرة في هذا الصدد

فله طلبه كامال، لها، إذا طلب منها القرار، فلم تجب طلبه ،ذلك ألن اإلحتباس في هذه الحالة ناقص،

365»فإن امتنعت فهي ناشزة، أما إذا رضي باإلحتباس الناقص، فتجب النفقة

:وعلى هذا األساس حتى یتضح المسألة بشكل جلي یتعین علینا أن نذكر في هذا المقام

:آراء الفقهاء في نفقة الزوجة الموظفة- ب

الفقهاء القدامى- 1

رأي الحنفیة-أ

:حقاقها النفقة على النحو اآلتي بیانهفصل الحنفیة في مسألة است

و رضي الزوج بذلك كالتدریس أو التمریض، أو الحیاكة، اشترطت على الزوج العمل ـ إذا كانت المرأة

لها النفقة لرضاه باإلحتباس،غیر أنه إن قبل بدایة عند العقد ثم تراجع و منعها فلم تمتنع سقطت نفقتها

.لموجب للنفقةإلخاللها بشرط التسلیم الكامل ا

رأي الشافعیة- ب

یرى الشافعیة أن استحقاق المرأة للنفقة الزوجیة یكون بالتمكین التام ال بالعقد، وعلى هذا األساس یأبون

هذا الشرط، ویعتبرون كل خروج من بیت الزوج بال إذن سواء للعمل نهارا مع احتباس نفسها لیال یجعلها

.لناشز لعدم تحقق اإلحتباس الكامل، مما یؤدي إلى اسقاط حقها في النفقةفي حكم ا

رأي المالكیة والحنابلة-ج

صحح الحنابلة والمالكیة شرط عمل المرأة، وان كان الشرط یختلف بین المذهبان، فالحنابلة یعتبرونه

هذا األساس یتفق شرط صحیح، أما المالكیة فیرون أنه شرط مكروه ولكن یستحب الوفاء به، وعلى

.،و بالتالي تستحق النفقة366المذهبان على أنه لو منع الزوج الزوجة من العمل ال تكون ناشزا

سقوط النفقة موقف الفقهاء المحدثین من شرط عمل الزوجة وأثره في- 2

.238، مصر، ص1985، 2العربي، ط األحوال الشخصیة، دار الفكر: ـ محمد أبو زهرة 365 .386، ص،الجزائر 2007، 1الخالصة في أحكام الزواج و الطالق،دار الخلدونیة،ط: ـ عبد القادر حرز اهللا 366

140

لو تزوجها، وشرطت علیه عدم ترك وظیفتها، فإن قبول « یرى الدكتور عبد الرحمن الصابوني أنه

بقاء زوجته في وظیفتها ال یسقط نفقتها، ولو طلب منها عدم الخروج وترك الوظیفة، ألنه بسماحه الزوج

لها بممارسة عملها خارج البیت یعتبر متنازال عن حقه في اإلحتباس فیبقى حقها في النفقة حق ثابت في

.367»ذمة زوجها

بیت عند عقد الزواج، وان كانت المرأة تعمل خارج ال«: یقول محمد الزحیلي في هذا الشأن

ووافق الزوج على ذلك فقد أسقط حقه باإلحتباس، ویجب علیه ... واشترطت اإلستمرار بعملها الموجود،

الوفاء بالشرط، وال یحق له إلزامها بترك العمل حاال أو مآال، إال إذا حصل تراض الحق وتفاهم جدید

ترط صراحة في عقد النكاح على حقها في فتش.... فالالحق یلغي السابق، وال خالف عندئذ، وال حرج

.368»اإلستمرار في الوظیفة والعمل خارج البیت

فیرى لو تزوجها، واشترطت علیه أال یمنعها من اإلستمرار في 369أما الدكتور عبد الكریم زیدان

البیت وظیفتها، فهذا الشرط ملزم للزوج فإذا أراد منعها فلم تمتنع فال تكون ناشزا بخروجها ألعمالها خارج

بناءا على ما اشترطته علیه في عقد النكاح، ولكن لو تزوجها، وهو یعلم أنها موظفة، أو ذات حرفة خارج

البیت وسكت، ولم یشترط علیها ترك وظیفتها، وال اشترطت علیه عدم منعها من وظیفتها فهذا السكوت ال

عها من وظیفتها، وبالتالي یحق له أن رضا منه بعملها خارج البیت، وال بمنزلة اشترطها علیه عدم من یعد

.ناشزایمنعها من الخروج لوظیفتها فإن عصته اعتبرت

إذا اشترطت المرأة على خاطبها أال «كما ذهب في نفس السیاق الشیخ عبد العزیز بن باز أنه

ن یمنعها من التدریس فقبل ذلك، وتزوجها على الشرط المذكور، فهو شرط صحیح، ولیس له أن یمنعها م

إن أحق الشروط أن یوفى به ما استحللتم به " صلى اهللا علیه و سلمذلك، بعد الدخول بها لقول النبي

.. فإن منعها فلها الخیار إن شاءت بقیت معه، وان شاءت طلبت الفسخ من الحاكم الشرعي» الفروج

.370وعلى الزوج أن ینفق علیها، ولیس له أن یأخذ من راتبها شیئا إال بإذنها ورضاها

إذا تزوجها وهي تعمل أو رضي بعملها بعد الزواج، واشترطت علیه أن : "أما نصر فرید واصل

تعمل فال یجوز له منعها من العمل المباح شرعا، والذي ال یضر باألسرة في مجموعها، وعلى ذلك

.105،لبنان، ص2001، 1نظام األسرة وحل مشكالتها في ضوء اإلسالم،دار الفكر المعاصر،ط:ـ عبد الرحمن الصابوني 367 .166المرجع السابق، ص ـ عز الدین عبد الدائم، 368 .166ـ عبد الكریم زیدان،المرجع السابق،ص 369 .318،مصر،ص2000، 1فتاوى المرأة المسلمة ،دار بن هیثم،ط:محمد بن عبد المقصود عفیفي.370

141

الوفاء بما ثم فالزوج والزوجة علیهما تنفیذ اإلتفاق المتفق علیه الذي تم بینهما قبل انعقاد الزواج ألن

.371"تفاق علیه واجب شرعا طالما كان في حدود الشرعاإل

من الدورة السادسة عشر ) 16/02( 144وهذا ما یؤكد قرار مجمع الفقه اإلسالمي الذي رقم

یجوز للزوجة أن تشترط في عقد النكاح أن تعمل خارج البیت فإن رضي الزوج بذلك ألزم : "الذي جاء فیه

.372"عند العقد صراحةبه ویكون اإلشتراط

بعد عرض آراء الفقهاء أخلص إلى القول ما دام أن األصل في األشیاء اإلباحة والزوجة قد

ووافق الزوج علیه،و بالتالي فإن خروجها یكون بإذنه مما یدل أنها في عقد الزواج اشترطت شرط العمل

.لم تخرج عن طاعته

اإلسالم أوجب على الزوج اإلنفاق على زوجته، وانطالقا من هذا أخلص إلى القول أنه صحیح أن

المرأة لتغطي حاجة سواءا اشترطت ذلك أو لن تشترطه ولكنه مع ذلك ال یرى أي مانع في أن تعمل

معیشتها، أو لتسعف ذویها أو تساعد زوجها في جمیع المیادین التي تستطیع العمل فیها وتؤهلها لها

والزراعة، والصناعة، والتدریس، أو أي عمل ترى نفسها قادرة علیه كفاءتها، ومواهبها الفطریة كالتجارة

.373ومؤهلة له ونافعة فیه

لكن بالمقابل نجد أن اإلسالم لم یترك باب إباحة عمل المرأة مفتوحا على مصرعیه، وانما ضبطه

:ومن ذلك بضرورة توفر شروط معینة تخدم المرأة بالدرجة األولى، فاإلسالم سباق في حمایة حقوق المرأة

درء المفاسد قبل جلب «أن یكون في العمل ما یصون كرامة المرأة اإلنسانیة استنادا للقاعدة الفقهیة / 1

.»المصالح

ال یكلف اهللا نفسا إال «للمرأة مصداقا لقوله تعالى 374أن یناسب العمل الطبیعة الجسدیة والنفسیة/ 2

.376»ولیس الذكر كاألنثى«: له تعالىو وق 375»وسعها

.أن ال تكون بصورة مثیرة في تصرفاتها، وفي مالبسها/ 3

.122ـ عز الدین عبد الدائم، المرجع السابق، ص 371قدة في دبي، أشار إلیه عز الدین عبد الدائم، المرجع الدورة السادسة عشر المنع)16/02(144ـ قرار مجمع الفقه اإلسالمي رقم 372

.122السابق، ص .161نظام األسرة في اإلسالم، دار هومه، دون طبعة، الجزائر، ص: ـ محمد الصالح الصدیق 373ذلك األعمال ـ هناك الكثیر من القوانین الوضعیة تمنع النساء من العمل في الموانئ، المناجم، كنس الشوارع لمساسه بكرامتها، وك 374

.اإلداریة السامیة التي تتطلب اإلشراف الدائم یتعاض مع طبیعة المرأة كزوجة أین یستوجب حضورها في جل األوقات .286ـ سورة البقرة، اآلیة 375 .36ـ سورة آل عمران، 376

142

أال یؤدي عمل المرأة إلى ضیاع حق أو اإلخالل بواجب، فإذا أدى عمل المرأة إلى ضیاع حقوق / 4

الزوج على زوجته، أو ضیاع حقوق األوالد على أمهم من الرعایة وحسن التربیة، فإن عملها حینئذ ال

.یكون مشروعا

.الذي تقوم به مباحا أن یكون العمل/ 5

غیر أنه متى وجدت المرأة نفسها أمام إشكالیة تزاحم العمل الخارجي لها مع عملها داخل البیت بحكم

المتطلبات األسریة، فإنه یتوجب علیها اتباع ما یقتضیه سلم األولویات في تفضیل األهم، فما دونه، ومنها

.اجب تنسیقي یخاطب به المنطق الفكريتغلیب الواجب األسري بالدرجة األولى بإعتباره و

موقف القانون من شرط عمل المرأة :ثالثا

تشریعات المشرق العربي - أ

لمصريالقانون ا- 1

ال تعتبر سببا «: على أنه 1985لسنة 100من قانون األحوال الشخصیة رقم 2تنص المادة

لهذا الحق المشروع مشوب للعمل المشروع ما لم یظهر أن استعمالها... لسقوط نفقة الزوجة خروجها

.377»بإساءة استعمال الحق، أو مناف لمصلحة األسرة، أو طلب منها الزوج اإلمتناع عنه

وانطالقا من نص المادة یكون للزوجة أن تخرج ألداء عملها دون أن یكون لذلك الخروج أي تأثیر على

:استحقاقها للنفقة في األحوال اآلتیة

.واجها بقاءها في العمل أو حقها في أن تعمل ورضي بذلكإذا اشترطت علیه في عقد ز / 1

.إذا تزوجها عالما بعملها قبل الزواج/ 2

.إذا عملت بعد الزواج وقبل الدخول بها، ورضي الزوج صراحة أو ضمنا/ 3

في هذه األحوال جمیعا یثبت رضا الزوج الصریح، أو الضمني بخروج زوجته للعمل، وال یجوز له منعها

.روج ألداء عملها، واذا خرجت بدون إذنه ال تعتبر ناشزا، ةال تسقط نفقتهامن الخ

:وعدم اعتبار خروج الزوجة للعمل سببا إلسقاط نفقتها مشروط بشرطین

ا أذن لها زوجها بالعمل، أو ـ جاء في المذكرة التفسیریة لقانون األحوال الشخصیة المصري أن خروج الزوجة للعمل المشروع إذ 377

عملت دون اعتراض منه، أو تزوجها عالما بعملها ال یعتبر خروجها دون إذن، ما لم یكن ذلك منافیا لمصلحة األسرة، أو مشوب

مجموعة : أنور طلبة/ 245أنظر كمال الدین إمام، المرجع السابق، ص"بإساءة استعمال الحق، وطلب منها الزوج اإلمتناع عنه

.307، دون طبعة، مصر، ص2دئ القانونیة التي أقرتها محكمة النقض، جالمبا

143

أال تسيء استعمال حق الخروج للعمل فإن أساءت استعماله، بأن تمادت في كثرة الخروج :الشرط األول

.ج أن یطالبها باإلمتناع عن العملوتهاونت في شؤون الزوجیة كان للزو

أال یطرأ على األسرة ما یجعل استمرارها في العمل منافیا لمصلحتها، واألسرة كما هو :الشرط الثاني

معلوم تتكون من الزوج، والزوجة واألوالد، فإذا طرأ على األسرة بهذا المعنى ما یستدعي بقاء الزوجة في

العمل، سواءا كان ذلك لصالح الزوج عن ها أن یطالبها باإلمتناع المنزل وعدم خروجها للعمل كان لزوج

.378أو الزوجة نفسها كأن كان العمل یستدعي سهرها، أو ضعفها ونحو ذلك

وعلیه أخلص إلى القول أنه متى اشترطت الزوجة على زوجها في عقد الزواج شرط العمل أو

فال مجال لممانعته إیاها من العمل ومتى بقائها فیه بعد أن كانت تعمل أصال مسبقا، وقبل شرطها

.خرجت للعمل ال تعد ناشزا وال تسقط نفقتها

بل وأبعد من ذلك، إذ أن ما یجري علیه العمل في القضاء المصري هو وجوب نفقة الزوجة العاملة على

ثابة الزوج سواء رضي أو لم یرض، وقد عللوا ذلك بأن اقدام الزوج على اإلرتباط بها وهي موظفة، بم

.اإلذن السابق على عملها نظرا لما تقتضیه عملها من ضرورة الخروج نهارا

وعلى هذا األساس وجه انتقاد المشرع المصري إذ أنه مادام لم یمنع عمل المرأة، ولم یجعله سببا

و وثیقة الزواج بل ویقترح الدكتور رشدي شحاتة أبالفائدة من النص على الشرط في في اسقاط النفقة، فما

ارها على اإلشتراط في الوثیقة الزواج أن تعمل أو تظل في عملها بعد الزواج، أن یقرن ر زید في حال إص

أمور جعلت تبحیث إذا استجد) مالم یطرأ ما یجعل تنفیذ الشرط منافیا لمصلحة األسرة(بالشرط عبارة

ة العامة لألسرة مقدمة تنفیذه یتعارض مع مصلحة األسرة بصفة عامة یعتبر كأن لم یكن، ألن المصلح

وهنا یمكن للزوج أن یمنعها من العمل، ومتى عارضته سقطت 379ومفضلة على المصلحة الخاصة للزوجة

.نفقتها ألنها كانت ناشزا

وقد وجدت أحكام عدة قضى فیها القضاء المصري تؤكد أن رضا الزوج بخروج زوجته للعمل،

اإلستمرار في العمل، ونص على وظیفتها في الوثیقة ال وخاصة في حال إشتراطها علیه في وثیقة الزواج

:یعطیه الحق في منعها منه بعد ذلك ومن ذلك

.10، مصر، ص1999قضایا النفقة والحضانة والطباعة، دار الكتاب الذهبي، دون طبعة، : ـ صادق موریس 378 .299ـ رشدي أبو زید شحاتة، المرجع السابق، ص 379

144

بجلسة 46/1947لسنة 184جاء في حكم لمحكمة أسیوط الجزئیة الشرعیة في القضیة رقم

إن المدعى علیه لم یمنع المدعیة من اإلشتغال بمهنة التدریس، حتى یكون اشتغالها« 18/01/3801947

به، والحال ما ذكر موجبا لسقوط نفقتها، بل لقد رضى المدعى علیه بذلك، وتزوج المدعیة على هذا

الشرط، بل لقد التزم بأنه ال حق له في مطالبتها في أي وقت بالخروج من وظیفتها،كما یدل على ذلك

اره لها باإلمتناع عن اإلقرار المقدم من المدعیة ولذا ال یكون المدعي علیه وجه في دفعه، وأما عن إنذ

.»التدریس، فإنه ال عبرة له، ویعول علیه ألنه تحلل مما التزم به ونقض لما تم من جهته

أنه لما كانت المدعیة تزاول مهنة التدریس من مدة : (وجاء في حكم لمحكمة شبرا الجزئیة الشرعیة

لثانویة وقد تزوجهامدرس في المدارس ا ایتزوج بها المدعي علیه، و هو أیضطویلة قبل أن

ویعلم أنها مدرسة، وذكر بوثیقة الزواج أنها مدرسة بمدرسة شبرا اإلبتدائیة للبنات، وبقیت 17/2/1949في

فهو إذا راض عن هذا .... بإعترافه تزاول هذه المهنة إلى اآلن، والقرائن تدل على أنه راض بهذا العمل

بالتدریس وال یسقط حقها بالنفقة،إرادته بإشتغالها الوضع ومطمئن إلیه، فال تعتبر إلى اآلن خارجة عن

وبهذا نجد أن القضاء المصري اعتبر أن النص على وظیفة الزوجة في العقد كاألمر المشروط في

.عقد الزواج دلیل على رضاه بعملها مالم یقم دلیل یثبت عكس ذلك

القانون األردني- 2

إذ نصت ،وج أن ال یمنعها من العمل خارج البیتأجاز المشرع األردني للزوجة اإلشتراط على الز

إذا اشترطت الزوجة على زوجها شرطا تتحقق لها به : "من قانون األحوال الشخصیة األردني37المادة

أن ال یمنعها من العمل خارج ....مصلحة غیر محظورة شرعا،و ال یمس حق غیرها،كأن تشترط علیه

لزوج فسخ العقد بطلب الزوجة، ولها مطالبته بسائر حقوقها البیت كان الشرط صحیحا فإن لم یف به ا

.الزوجیة

ونالحظ هنا أن المشرع األردني جعل ضابط الشرط النافع لمشرطه كأساس إلزامیة الوفاء به،

.بإعتبار أن الشرط إذا لم یكن فیه منفعة ال تضر مخالفته

ستحق الزوجة النفقة مادام كان عملها أما بالنسبة لتأثیر شرط العمل على نفقة الزوجة فنجد أنها ت

تستحق الزوجة «: من قانون األحوال الشخصیة األردني 68مصدره موافقة الزوج الصریحة، إذ تؤكد المادة

:التي تعمل خارج البیت نفقة بشرطین

، نقال عن رشدي 398، ص21، مجلة المحاماة، س1946/1947لسنة 184ـ حكم محكمة السیوط الجزئیة الشرعیة، قضیة رقم 380

.294أبو زید شحاتة، ص

145

.أـ أن یكون العمل مشروعا

فقته إال لسبب مشروع دون أن بـ ـ موافقة الزوج على العمل صراحة، أو داللة وال یجوز له الرجوع عن موا

وهذا ما هو معمول به في القضاء األردني إذ جاء في احدى القرارات التي أشار إلیها . »یلحق بها ضرر

ال یسقط حق الزوجة في النفقة إذا اشترطت الموافقة على الزواج أن تستمر في عملها، "عثمان التكویري

.وقبل الزوج بهذا الشرط، فإنه یلزم بما شرط على نفسه أو أن یكون راتبها لها أو لوالدیها الفقیرین

والشرط كما یكون صریحا، یمكن أن یستفاد ضمنا من واقع الحال وعلى ذلك إذا أقر الزوج أنه

تزوجها، وزفت إلیه، وهو یعلم أنها موظفة، ورضي ببقائها في العمل بعد العقد، وعاشت معه الحیاة

دل على موافقته على عملها، وعدم تأثیر ذلك على استحقاقها للنفقة الزوجیة وأنفق علیها، فإن هذا ی

.381منه

القانون السوري- 3

إذا قید ـ أي عقد زواج ـ بشرط : "من قانون األحوال الشخصیة السوري14من المادة 2تنص الفقرة

أعماله یلتزم فیه للمرأة مصلحة غیر محظورة شرعا، وال تمس حقوق غیرها، وال تقید حریة الزوج في

".الخاصة المشروعة كان الشرط صحیحا ملزما

كل شرط فیه مصلحة للزوجة وال یمس «وفي هذا الصدد یقول الدكتور عبد الرحمن الصابوني

حقوق الزوج أو الضرة، أو غیر الزوجین فهو شرط صحیح الزم الوفاء به مادام كل منهما حریصا على

،و التي 382أن ال تترك وظیفتها...وكذلك كما لو اشترطت علیه الحیاة الزوجیة، راغبا البقاء مع الزوجة،

.تعد من الشروط التي یلزم الزوج بالوفاء بها بمعنى أن إجباره على تنفیذها یكون بحكم القضاء

أما بالنسبة لنفقة الزوجة، فبطبیعة الحال تستحق نفقة بغض النظر عن عملها، وهذا ما یؤكده

ا الصدد إذ یرى أن القول الصحیح هو الذي سار علیه القانون حیث أن الدكتور مصطفى السباعي في هذ

.383»الزوج إذا رضى بذلك كانت النفقة واجبة علیه ألن فوات اإلحتباس كان برضاه

القانون الكویتي- 4

.137ـ عثمان التكویري، ص 381 .184خ، المرجع السابق، صویرشید بن شالـ 382 .203ـ مصطفى السباعي، المرجع السابق، ص 383

146

المتضمن قانون األحوال 1984لسنة 51قانون رقم المن 40أجاز القانون الكویتي بموجب المادة

زوجة مزاولة األعمال المشروعة لما في هذا الشرط من منفعة، وعدم معارضته الشخصیة اشتراط ال

إذ اقترن العقد بشرط ال ینافي أصله، وال " 3فقرة 40مقصود الزواج، إذ جاء في المذكرة اإلیضاحیة للمادة

لمشروط له حق طلب لالوفاء به، فإذا لم یوف به كان مقتضاه، ولیس محرما شرعا صح الشرط، ووجب

."سخالف

القانون اإلماراتي- 5

أجاز المشرع للزوجة إشتراط أي شرط مادام أنه ال ینافي أصل عقد الزواج، وال مقتضاه، ولیس

محرما شرعا،وانطالقا من هذا تعتبر أن اشتراط الزوجة على الزوج أن تعمل یعد شرط صحیح، ومتى

رضى بالمخالفة صراحة أو ضمنا إذ أخل به الزوج كان للزوجة طلب الفسخ، مالم تسقط حقها بنفسها وت

یعد عدم مطالبتها بالفسخ بعد مرور سنة من وقوع المخالفة من الزوج بمثابة رضا ضمني خاصة إذا

.راعت مصلحة استمرار عالقتها الزوجیة

القانون العراقي- 6

ي للزوجة اشتراط أي شرط مادام مشروعا، بما ف 6/3المادةأحكام المشرع العراقي بموجب اعتبر

ذلك مواصلة عملها، واعتبره بمثابة شرط معتبر یجب الوفاء به، كما خول لها حق طلب الفسخ عدم وفاء

.الزوج به

تشریعات المغرب العربي - ب

القانون المغربي - 1

من مدونة األسرة المغربیة للزوجة أن تشترط شرط یحقق 48أجازالمشرع المغربي بموجب المادة

ك مواصلة عملها، واعتبر أن هذا الشرط من قبیل الشروط الصحیحة، والملزمةفائدة مشروعة لها، ومن ذل

.للزوج

القانون الجزائري- 2

بدلیل أنه اعترف بعمل المرأة كأصل عام ، وأجاز عمل المرأةحنابلةسار المشرع على منحنى ال

ن عمل المرأة ، إذ أن هذه األخیرة أقرت أ384منه 67، والمادة19ضمن نصوص قانون األسرة في مادتین

.ال یشكل سببا من أسباب سقوط الحق في الحضانة

".ن أسباب سقوط الحق في العملال یمكن لعمل المرأة أن یشكل سببا م"من قانون األسرة الجزائري 67ـ تنص المادة 384

147

ویعد شرط عمل المرأة من الشروط التي استحدثها المشرع بموجب تعدیل قانون األسرة بموجب

المتضمن قانون األسرة نجد أنه لم یشر 1984یونیو 9المؤرخ في 84/11لقانون ا، إذ جاء 02ـ05األمر

.»للزوجین أن یشترطا في عقد الزواج كل الشروط التي یریانها ضروریة«الیه إذ جاء النص كالتالي

ال سیما شرط عدم تعدد .... «: أضاف ما یلي 05/02المعدل باألمر19أما نص المادة

.»الزوجات، وعمل المرأة ما لم تتناف هذه الشروط مع أحكام هذا القانون

ة بهذه المادة أنها تعطي للزوجین وقد جاء في المشروع التمهیدي عند عرض األسباب المرفق

امكانیة أن یشترطا في عقد الزواج، أو في عقد الحق لعقد الزواج ما یریانه ضروریا من شروط، ویهدف

هذا التعدیل إلى تمكین الزوجین من حل المشاكل التي قد تقع بینهما بعقد الزواج ال سیما فیما یتعلق

.»بعمل الزوجة

بعمل المرأة، ویعتبرونه أحد یتحجج خاصة في وقتنا الراهن أین أصبح الكثیروأرى حسن ما فعل المشرع

أسباب فتور العالقة الزوجیة، وان كانت الحقیقة تؤكد أن النضج الفكري وتسامح كل الزوجین وتفهمه

لآلخر كفیل بحل أي مشكلة یمكن أن تهدد استمرار العالقة الزوجیة بل وما نلمسه حقیقة أ ن الكثیر من

ألزواج قد یوافق على شرط عمل المرأة في مرحلة الخطبة، وبمجرد الزواج یمنعها منه، وفي ظل غیاب ا

شرط في عقد الزواج فإنه یستحال علیها اللجوء لطلب التطلیق بإنعدام أحد أسبابه، خاصة في ظل انكار

.الزوج وجود شرط متفق علیه مسبقا

سرة نجد أن المشرع، وان كان یقر بحق المرأة في من قانون األ 19وعلیه وبالرجوع لنص المادة

العمل في تشریعاته المختلفة، إال أنه أضاف نصا من شأنه أن یوفر لها الحمایة أكثر في حال، بإعطائها

الحق في تضمین عقد الزواج بشرط العمل بعد الزواج إن كانت تعمل، أو اإللتحاق بأي عمل بعد الزواج،

القانون األردني، السوري، الكویتي، طبیعة العمل إن (لم یحدد كبعض القوانین إال أننا نجد أن المشرع

كان مشروع أو غیر مشروع على أساس أن العمل للغیر مشروع، والذي یتصادم غالبا مع النظام العام

.تلقائیا دون حاجة إلى بیان ذلك واآلداب العامة ال یقبل إشتراطه وال یلزم الوفاء به

الزوج بالشرط عموما كان من الواجب أن یفي به، بإعتباره شرط فیه منفعة، وال وعلیه متى قبل

یمنع مقصود الزواج، وأن ال یقدم على منعها من مواصلة عملها مادام قد قبل به ابتداءا إال في حال

وجود داعي یوجب ذلك منتهجا في ذلك نهج الحنابلة الذین یقضون بلزوم الوفاء بالشروط التي ال تناقض

من الشارع لتماشیها مع طبیعة العقود، وتحقیقها عنها مقصود العقد أو مقتضاه، والتي لم یرد نهي

.لمصلحة المتعاقدین تجنیبا ألي سوء تفاهم بین الزوجین

148

أما بالنسبة لنفقة الزوجة الموظفة، فنشیر إلى أنه ذكر بعض شراح قانون األسرة الجزائري إلى أن

غل بعمل یقتضي خروجها من البیت، ومنعها زوجها عن العمل فلم تمتنع ال الزوجة الموظفة التي تشت

:نفقة لها على زوجها غیر أنه ال تسقط النفقة في حالة

.385اشتراط المرأة العمل خارج البیت حین العقد، أو استمرارها فیه، ورضا الزوج بعمل الزوجة، أو سكوته

قط حقها في النفقة ألنها تظل واجبة علیه مقابل احتباسه بمعنى متى وافق الزوج على شرط الزوجة ال یس

.386الزوجة في مقر الزوجیة، وطالما هي في عصمته

وهذا بخالف حالة ما إذا كانت تعمل قبل الزواج ولم تشترط على الزوج عدم منعها من مواصلة عملها،

.سقطا لحقها في النفقةدون موافقته م فیه وهو أصر على منعها منه بعد الزواج أین یعد استمرارها

وفي األخیر أخلص إلى القول أن عمل المرأة یعد من أهم ما تقتضیه الحیاة اإلنسانیة التي یصبو الفرد

كما أن اشتراط عمل المرأة یعد من ،من خاللها لتظافر جهود الرجال والنساء لسد متطلباتهم وحاجاتهم

: یشترط فیهأنه الشروط الصحیحة عموما إال

.یكون عملها مؤثر بشكل سلبي على واجبها كزوجة وكأم ال أن-1

.أن ال یكون متعارض مع النظام العام واآلداب العامة كاشتراط اإلستمرار بعمل غیر مشروع -2

.إذ متى كان الشرط خالیا من هذه المیزات كان شرطا باطال ال یمكن اشتراطه، وال اإلحتجاج به

حق طلب التطلیق «ع، ولم یلتزم الزوج بالوفاء به كان للزوجة أما إذا كان شرط العمل صحیح ومشرو

.من قانون األسرة 53/9استنادا ألحكام المادة

ع الثانيالفر

تعلیم المرأةشرط

من أهم الشروط التي قد تدرجها تهاإكمال دراس تعلیمها أو یعتبر اشتراط الزوجة على زوجها

ظرا ألن التعلیم مطلب تسعى إلیه كل األجناس ذكورا كانوا أو المرأة في الوقت الراهن في عقد الزواج، ن

شرط ، وكذا تبیان حكم الفقه اإلسالمي من)أوال(تعلم المرأة شرط إناثا، وهذا ما یقتضي منا بیان مفهوم

:فیما یلي) ثالثا(، ثم بیان موقف القانون منه )ثانیا(تعلیم المرأة

.تعلیم المرأة شرط مفهوم : أوال

.386ـ عبد القادر بن حرز اهللا، المرجع السابق، ص 385 .198ـ عیسى حداد، المرجع السابق، ص 386

149

:المرأة مشرط تعلی عریفت - 1

:لغة

، علمت الشيء أعلمه علما عرفته، قال ابن بري )علم(قال ابن منظور في لسان العرب في مادة

وتقول علم وفقه أي تعلم وتفقه، وعلمه العلم، وأعمله إیاه فتعلمه، وفي حدیث ابن مسعود إنك غلیم معلم

.387أي له من یعلمه » لم مجنونمع«أي ملهم للصواب والخیر كقوله تعالى

هو حصول صورة "العلم هو اإلعتقاد الجازم المطابق للواقع، وقال الحكماء : "وعرفه الجرجاني بقوله

العلم هو إدراك الشيء على ما هو به، وقیل هو زوال الخفاء عن المعلوم، : الشيء في العقل، وقیل

.388والجهل نقیضه

فكار والمعارف، فالتعلیم جزء من التربیة العامة، ألنه یختص وقیل أیضا هو تلقین اإلعتقاد واأل

.بالعقل

اشتراط الزوجة على زوجها اإللتحاق : المقترن بعقد الزواج ةدراسالكمال إ المقصود بشرط :اصطالحا

بالتعلیم بعد الزواج، أو أن ال یوقفها منه إن كان تدرس من قبل، على أن یتم تضمین العقد بهذا الشرط

یسهل اإلحتجاج به ،و یصنف هذا الشرط على أنه من الشروط التي ال توافق عقد الزواج، وال حتى

.تنافیه، ولكنها تحقق منفعة أو مصلحة معتبرة للزوجة

:تهأدل/ 2

:من الكتاب

اقرأ باسم ربك الذي خلق خلق اإلنسان من علق، إقرأ وربك األكرم الذي علم بالقلم، علم «: قال تعالى/ 1

.389»ان ما لم یعلماإلنس

كانت هذه أول سورة من القرآن نزلت على الرسول األكرم وهو یتعبد في غار حراء، وقد أمر اهللا تعالى

.390كل انسان بالقراءة، والتي یراد منها العلم بمعناه الواسع والشامل، ال فرق بین الرجل والمرأة

.ةمن السنة الشریف

.452الرازي، المرجع نفسه، ص/ 416ـ ابن منظور، المرجع السابق، ص 387 .168، بیروت، ص1991، 1التعریفات، دار الكتاب المصري، ط: ـ علي بن محمد الجرجاني 388 .5ـ1ـ سورة العلق، اآلیة 389 .154ـ موالي ملیاني بغدادي، المرجع السابق، ص 390

150

غلبنا علیك الرجال فاجعل لنا یوما : صلى اهللا علیه و سلمللنبي قال النساء : عن أبي سعید الخذري قال

ما منكن امرأة تقدم ثالثة من « من نفسك فوعدهن یوما لقیهن فیه فوعظهن وأمرهن، فكان فیما قال لهن

.391"واثنین: "واثنین؟ فقال: فقالت امرأة» ولدها إال كان لها حجابا من النار

التعلم حیث لم یكتفین بمشاركة الرجال في سماع األحادیث في وهذا الحدیث یؤكد حرص النساء على

المسجد بل أردن أن یكن لهن حدیث خاص بهن، وهذا مایدل على أن مجالس المعرفة ألحكام الدین لم

بل كان للنساء الحظ األوفر، وهذا ما جعل المرأة صلى اهللا علیه وسلمتكن وقفا على الرجال في عهده

علمیة عالیة، في العقیدة والفقه والفرائض والحدیث وقام بتبلیغ رسالتها على أحسن المسلمة تنال مكانة

السیدة عائشة رضي اهللا عنها ـ التي كانت من أفقه النساء، إذ روت ألف حدیث روایة : وجه ومن ذلك

.هذه األحادیث تدل على أجر وعظیم الثواب من یقوم بتعلیم أمهات األجیال القادمة،و مباشرة

من المجمع علیه أن المرأة مسؤولة عن صالتها، وزكاة مالها، وصیامها وحقها، وسالمة :جماعاإل

عقیدتها، والدعوة إلى اهللا، واألمر بالمعروف، والنهي عن المنكر، ولیس لها ذلك إال بالتعلیم، كما أن

یة في مراتب حیاتها علیها أن تتعلم من أمور دینها ما یساعدها على القیام باألعباء الزوجیة، والمنزل

.المختلفة

م المفروضة فرض عین، العلوم و فصل العلماء في مراتب تعلم المرأة إلى العل :مراتب تعلم المرأة- 3

.المفروضة فرض كفایة

وهي العلوم التي تبین لها عقیدتها، وعبادتها، وأخالقها وآدابها، : العلوم المفروض فرض عین -أ

اشرة زوجها، فهذا مفروض علیها بال استثناء لواحدة من النساء، فبه تستطیع وسلوكها، وتربیة أوالدها، ومع

وقد فسر بن أبي رباح ، مییز بین هذه األمور إال بالتعلمالمرأة التفرقة بین الحالل والحرام، وال یكون الت

.392»یا أیها الذین آمنوا قوا أنفسكم وأهلیكم نارا وقودها الناس والحجارة: "قوله تعالى

أن یتعلم اإلنسان كیف یصوم، وكیف یصلي وكیف یبیع ویشتري، وكیف ینكح ویطلق، فكل هذه : لهبقو

األمور الحیاتیة من صوم وصالة وزكاة ومن بیع وشراء، من نكاح وطالق تخضع لشرائع وقوانین سنها

.11، ص1249هل یجعل للنساء یوما على حدة في العلم؟، حدیث رقم: ـ البخاري، المرجع السابق، باب 391 .6ـ سورة التحریم، اآلیة 392

151

یس دین عبادة اإلسالم، وعلى المسلم أن یتعلمها لیطبقها في المجال العملي، وهي تؤكد على أن اإلسالم ل

.393وحسب وانما هو دین معاملة، أو بمعنى آخر دین دنیا وآخرة

هي العلوم التي تحتاج إلیها النساء في الصحة، والطبابة، والوالدة : العلوم المفروضة فرض كفایة -ب

والتمریض، وتلیم البنات والنساء عموما، فهذا مفروض على بعض النساء القادرات على تحصیله فیكون

اب الوجوب على الكفایة بمعنى أنه یستحب تعلمها دون أن تفرض نظرا للحاجة إلیها في الحیاة من ب

....الدنیا كأن تجعل من المرأة معلمة، طبیبة، قابلة، ممرضة

.حكم تلقي المرأة العلم في الشریعة اإلسالمیة: ثانیا

ساس اعتبر تعلم المرأة من اهتم اإلسالم بالعلم لإلنسان رجال وامرأة، وحث علیه، وعلى هذا األ

.أهم الحقوق المقررة لها في الشریعة اإلسالمیة، فالمرأة شخص مكلف كالرجل

وعلیه حتى یسهل بیان حكم شرط المرأة على من یرید الزواج بها أن تلحق بالتعلیم، أو اإلستمرار

:فیه یتطلب اإلشارة إلى النقاط التالیة

.د دعا كل مسلم ومسلمة إلى طلب العلم على المستوى الشخصيمن المسلم به أن الشارع اإلسالمي ق

فالتشریع اإلسالمي حین حث على التعلیم ودعا إلیه، وجه الخطاب إلى المسلمین ذكورا واناثا بما یجعل

ذلك أن مناط الخطاب بطلب العلم ،المرأة درجة متساویة في الحق في التعلیم بجمیع مستویاته ودرجاته

لتعلم واستعداده لذلك، وهذا اإلستعداد یتوقف على قدرات عقلیة یمنحها اهللا لمن یشاء من أهلیة المخاطب ل

یؤت الحكمة من یشاء ومن یؤت الحكمة، فقد أوتي خیرا كثیرا، «قال اهللا تعالى ، عباده ذكرا كان أو أنثى

.394»وما یذكر إال أوال األلباب

ا أهل اإلقتدار، واإلستعداد للتعلم والتفوق ومن ثم فإن فرض التعلیم المتاح في المجتمع یحظى به

من الجنسین، دون حجز ألحدهما بسبب جنسه، ومن ثم فإن تعلیم المرأة شيء ضروري جدا وحیوي

.395والزم، وقد حرصت المرأة المسلمة على أن تنال نصیبا وافرا العلم والمعرفة منذ عهد اإلسالم المبكر

یة لحقوق اإلنسان، مؤسسة المعارف، دون طبعة، بیروت، حقوق المرأة بین الشرع اإلسالمي والشرعة العالم: ـ فتنت مسیكة بر 393

.194لبنان، ص .269ـ سورة البقرة، اآلیة 394 .318ـ رشدي شحاتة أبو زید، المرجع السابق، ص 395

152

ضیة أن اشتراط المرأة أن التعلم بعد الزواج أو المواصلة و في مجمل القول یرى الحنابلة و اإلبا

فیه إن كانت تدرس قبل الزواج یعتبر شرطا صحیحا واجب الوفاء، في حین یرى المالكیة أنه من الشروط

.الصحیحة المكروهة و التي یستحب الوفاء بها من باب اإلستحباب و لیس من باب اإللزام

.رونه من الشروط الفاسدة الملغاة، والغیر مؤثرة على الزواج عتبأما الشافعیة و الحنفیة فی

:موقف الفقهاء المحدثین

طبها اإذا اشترطت المرأة على خ: "ذهب سماحة الشیخ عبد العزیز بن باز ـ رحمه اهللا ـ إلى القول

نعها من أال یمنعها من الدراسة قبل ذلك وتزوجها على الشرط المذكور فهو شرط صریح، ولیس له أن یم

إن أحق الشروط أن توفي به ما استحللتم به " صلى اهللا علیه و سلمذلك بعد الدخول بها لقوله النبي

.396فإن منعها فلها الخیار إن شاءت بقیت معه، وأن شاءت طلبت الفسخ عن الحاكم الشرعي" الفروج

مواصلة الدراسة إذا تزوجت الفتاة ووعدها زوجها ب:"و قال الشیخ محمد بن عبد اهللا بن سبیل

صلى اهللا علیه و سلمعن رسول اهللا )رضي اهللا عنه(فینبغي علیه تنفیذه و ذلك لما روي عقبة بن عامر

فال یجوز للزوج أن یخل بهذا الشرط فإن "....أحق الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج:قال

397".المسلمین على شروطهم

عه على علم المرأة الطاهر بن عاشور إذ یرى أن من بین أبرز الشخصیات التي انصبت مداف

المرأة والرجل متساوون في الحقوق والواجبات والتكالیف واإللتزامات في حدود مقاصد الدین، وعلى هذا

دین اإلسالم حري بالعنایة «األساس ینبغي الحرص على تعلمها إذ یقول في تفسیره التحریر والتنویر

وهي نصف النوع اإلنساني والمربیة األولى التي تفیض التربیة السالكة إلى بإصالح شأن المرأة، وكیف ال

النفوس قبل غیرها، والتي تصادف عقوال لم تمسها وسائل الشر وقلوبا لم تنفذ إلیها خراطیم الشیطان فإذا

لك كانت تلك التربیة خیر وصواب وحقا كانت أول ما ینقش في تلك الجواهر الكریمة ،وأسبق ما یمتزج بت

.398»....الفطرة السلیمة

فبإعتبار " ما ال یتم الواجب إال به فهو واجب«وعلیه أخلص إلى القول انطالقا من القاعدة الفقهیة

أن األم هي الدعامة األساسیة في البیت فهي المسؤولة عن صناعة األجیال، ومن تم تكوین الخلیة

.318ـ محمد عبد المقصود عفیفي، المرجع السابق، ص 396 .15،الجزائر،ص1،2005فتاوى النكاح،المیراث النبوي للنشر،ط:الشیخ محمد بن عبد اهللا بن سبیل- 397 .6، تونس، ص2010، 179الطاهر بن عاشور یمنع تعدد الزوجات،مجلة الهدایة، العدد:ـ جلولي الجریبي 398

153

ها اإللمام بمختلف العلوم، وأن تكون على درجة من األساسیة للمجتمع المتمثلة في األسرة، فإنه یتعین علی

في جهالة بال علم، واذ أن الحرص على ذلك من شأنه أن یؤهلها ألن تقوم أبناءها الثقافة حتى ال ینشأ

بواجبها نحو خالقها، زوجها، وأبنائها وهذا ال یتأتى إال من خالل اإلقبال على مناهل العلم، ومن ثم یكون

.ا في حاالت معینة لما له من دور في تنشئتهن النشأة اإلسالمیة الصحیحةالعلم واجبا علیه

ومن ثم متى أدرجت الزوجة في عقد الزواج شرط مواصلة الدراسة كان شرطا صحیحا في

الشریعة اإلسالمیة وأي قول بأن الشریعة تمنع وتحرم تعلم المرأة ما هي سوى كلمة أرید بها باطل،

.رأة وكان سببا في اعطائها كامل حقوقها وصیانة كرامتهافاإلسالم هو من حرر الم

ومن ثم وجب على الزوج أن ال یحرمها منه، ألنه بقبول الشرط یكون قد رضي باإلحتباس

، وهذا لتجنیب نشوء واجباتها كأم و زوجةالناقص، إال أنه في المقابل یتعین علیها هي من جانبها مراعاة

.النظر عن اشتراطه بغضوص تعلمها المشاكل بینها وبین زوجها بخص

.من شرط تعلیم المرأة موقف القانون:ثالثا

بالرجوع إلى كل قوانین الدول العربیة سواءا في المشرق العربي،أو في مغربه نجدها تبیح الشروط

الصحیحة و تلزم الوفاء بها ،مما یؤدي بنا إلى القول بصحة شرط المرأة القاضي باكمال دراستها إن

نت تدرس قبل الزواج و كان لها طموح في بلوغ أعلى مراتب العلم ،أو حتى أن تلتحق بالتعلیم بعد كا

الزواج نظرا لما له من إیجابیات ،ولعدم تأثیره على أسرتها خاصة وأن الكثیر من المثقفات الجزائریات

تقدمة علمیا وهن ناجحات أثبتن قدرتهن على الموازنة بینهما ،إذ نجد الكثیرات منهن یحللن المراكز الم

كأمهات وزوجات في نفس الوقت، ،و القانون الجزائري یجیز هذا الشرط و یعطي للمرأة حق طلب

.التطلیق عند عدم الوفاء به

ثالـــثث الـــالمبح

دةـــــات الفاســــــاإلشتراط

النكاح الفاسد « كثیرا ما یقترن عقد الزواج بشروط فاسدة، تؤدي الى فساده إذ یقول ابن رشد

، في 399»نكاح فاسد لعقده، ونكاح فاسد لصداقه، ونكاح فاسد لشروط اقترنت به: ینقسم الى ثالثة أقسام

بطل بعضها دون أن یكون له أثر على عقد الزواج،و هو ما سنعالجه، إذ سنقسم هذا المبحث تحین قد

.306، الریاض، ص1988، 1،ج1المقدمات الممهدات، دار الغرب اإلسالمي، ط: ـابن رشد 399

154

أما و في المطلب الثاني شرط التحلیل ، الى ثالثة مطالب، نتناول في المطلب األول شرط تأقیت الزواج،

.المطلب الثالث شرط الشغار

المطلب األول

شرط تأقیت الزواج بغرض المتعة

من مزایا تقدیس اإلسالم للرابطة الزوجیة جعله للزواج مؤبدا أي غیر مؤقت لمنافاة هذا األخیر

أن شرط تأقیت مدة الزواج یجعل الزواج للمقاصد المثلى للمیثاق الغلیظ من دوام واستمراریة، في حین نجد

هو ة بعقد الزواج،و مصدر فساد الشرط فیهالمقترن الشروط الفاسدة نوع من باعتبارهالشرعي زواج متعة

یهدف الى اإلستمتاع الوقتي و الذي ویسمى الزواج المقترن بهذا الشرط الفاسد بزواج المتعة ،400التوقیت

.ویكون بلفظ المتعة وصوره، وبانتهاء المدة ینتهي النكاح وتوقع الفرقةإلى أجل معین دون دوام العشرة،

كأن یقول الرجل إلمرأة خالیة من الموانع الشرعیة، أتزوجك بكذا من المال بشرط أن أتمتع بك

أیاما، فتقول قبلت ثم یتركها بعد انتهاء هذه المدة، أو یقول أستمتع بك مدة إقامتي في هذا البلد، وهو

.ي هذا البلدغریب ف

أما " الزواج المنقطع"باسم آخر هو *زواج المتعة*ویسمي الجعفریة وهم القائلون بحل هذا الزواج

زواج "، أو "الزواج المستدام"، أو "الزواج الدائم"الزواج غیر المؤقت وهو المعتاد عند الناس فیسمونه بـ

، ثم موقف القانون منه )الفرع األول( الفقهيالموقف وعلى هذا األساس یتعین علینا أوال تبیان .401"للغبطة

.حتى نحیط بحكم هذا الشرط)الفرع الثاني(

الفرع األول

الموقف الفقهي

صر على بعض یوم جاز بشرط أن یقرنه بغایة ذكر مدة زواج المتعة طال هذا األجل أو قصر كالسنة والیوم، ولو اقت یجب 400

معلومة كالزوال والغروب، واذا تخلف هذا الشرط ال یصح العقد، وهذا تمییزا لعقد المتعة عن عقد النكاح الدائم، 1999، 6، ج3المفصل في أحكام المرأة والبیت المسلم في الشریعة اإلسالمیة، مؤسسة الرسالة، ط: ـ عبد الكریم زیدان 401

.163ودیة، السع

155

إن ما أجمع علیه العلماء المسلمون أن شرط تأقیت المدة في الزواج بغرض المتعة شرط باطل،

رن عقد الزواج بشرط كهذا كان باطال، وتأثیره یتعداه الى النكاح فیجعله هو اآلخر باطال، وعلیه متى اقت

.ألنه یرمي الى مجرد قضاء الشهوة، ولتنافیه مع مقاصد النكاح

لكن إذا تزوجها بغیر شرط إال أن نیته طالقها بعد شهر، أو اذا انقضت حاجته في هذا البلد

.402فالنكاح صحیح في قول أهل العلم إال األوزاعي

تأثیر شرط التأقیت على النكاح:أوال

وبالرجوع الى أمهات كتب الفقه اإلسالمي، نجد أنه ظهر في الفقه اإلسالمي اتجاهین بخصوص

:ألن بطالنه راجع إلى الشرط المقترن به إلیه زواج المتعة و الذي من الضروري التطرق

.یرى أن زواج المتعة زواج باطل: اإلتجاه األول

أن هذا الزواج ال ینعقد بل یقع باطال، وان هذا اإلتجاه تزعمه كل من أهل السنة، والذین یرون

حضره الشهود، وال أثر علیه باعتبار أنه زواج الغرض منه التمتع الوقتي، وعلة تحریمه منافاته للدوام

الذي یتطلبه في األصل الزواج الشرعي المؤبد، وبذلك حتى المال الذي یعطیه الرجل الى المرأة ال یمكن

أجل الزنا، ال غیر، إذ اتفق العلماء المسلمون أن هذه المتعة كانت نكاحا الى اعتباره مهر، وانما مال من

، ووقع اإلجماع بعد ذلك على تحریمها لدى جمیع 403أجل ال میراث فیها، وفراقها یحصل بانقضاء األجل

.العلماء إال الروافض الذین سنبینهم الحقا

، وبعض 405، كما قال به اإلباضیون404لةوهذا ما قال به كل من اإلمام مالك، أبو حنیفة، الحناب

فقد روي أن بساما الصیرفي سأل أبا عبد اهللا جعفر الصادق عن المتعة، ووصفها له، 406من الشیعة

: ذلك الزنا، وقد جاء في الكافي عن الحسن بن یحي بن زید فقیه العراق أنه قال: فقال رضي اهللا عنه

راهیة المتعة، والنهي عنها، وهم في ذلك تبع إلمام على ك صلى اهللا علیه و سلمأجمع آل رسول اهللا

".ال أوتي بمستمتعین إال رجمتها: "الهدى علي بن أبي طالب الذي قال

.462ـ ابن قدامة، المرجع السابق، ص 402إذا حكمنا به أنه متعة فرق بینهما و الشيء علیه وان دخل بها فعلیه مهر المثل وان كان "یقول أحمد بن حنبل في هذا الصدد- 403

اإلقناع في فقه اإلمام :حنبل أنظر أحمد بن"فیه مسمى و ال یثبت به إحصان ،و ال إباحة للزوج األول وال یتوارثان و ال تسمى زوجة

.193،ص3أحمد،دار المعرفةج .488ـ ابن قدامة، المرجع نفسه، ص 404حوار بین : عبد الرزاق طوطاوي/ 201، ص1النكاح صحة وفسادا وآثارا في المذهب اإلباضي، ط: ـ مصطفى ابن حموراشوم 405

.97، الجزائر، ص2007، 3السنة واإلباضیة والشیعیة، ط . جعفر الصادق، أبوجعفر محمد الباقر، وهما إمامین من أئمة الشیعةمنهم عبد اهللا 406

156

وهنا نشیر أن المالكیة استثنوا حالة ما إذا عقد الرجل على امرأة یتمتع بها الى أجل معلوم، ثم

في نفسه، فهو جائز، والعقد صحیح، لقول یفارقها من غیر أن یطلع أحد ما انطوى علیه، بل أخفي ذلك

وأما لو أضمر الزوج في نفسه أن یتزوجها ما دام في هذه " الدردیر هذه رخصة تنفع األغراب لقوله

".البلدة، أو مدة سنة ثم یفارقها فال یضر

دلة القائلین ببطالن زواج المتعةأ:ثانیا

:من الكتاب

إال على أزواجهم أو ما ملكت أیمانهم، فإنهم غیر ) 5(ون والذین هم لفروجهم حافظ«: قوله تعالى/ 1

.407»(6) ملومین فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون

اللوم على كل مباشرة، إال ما أطلق فإنهم غیر ملومین علیه، وهما التزوج بینت اآلیة أن وجه اإلستدالل

، وفیه دلیل تحریم "أولئك هم العادونفمن طلب الشهوة من غیر هذین ف"والتسري، قال اإلمام النسفي

.408المتعة، واإلستنماء بالكف إلرادة الشهوة

إذ أن الوطء ال یحل إال في الزوجة، وهذه المرأة ال شك أنها لیست زوجة، ویدل علیه وجوه، إذ

.فباالتفاق ال توارث بینهما 409»ولكم نصف ما ترك أزواجكم«كانت زوجة لحصل التوارث بینهما لقوله

.410"أن هذه الحجة كالم حسن ومقرر "یقول الرازي ، لوجبت العدة: نیاوثا

411"فانكحوهن باذن أهلهن" :قوله تعالى/ 2

.412النكاح باذن أهلهن هو النكاح الشرعي بولي وشاهدین، ونكاح المتعة لیس كذلكأن وجه اإلستدالل

:من السنة الشریفة

إن ناسا أعمى اهللا قلوبهم، : بن الزبیر قام بمكة فقال قال ابن شهاب أخبرني عروة بن الزبیر أن عبد اهللا

، فلعمري لقد كانت 414إنك جلف جاف: ، فناداه فقال413كما أعمى أبصارهم یفتون بالمتعة یعرض برجل

.65ـ سورة المؤمنون اآلیة 407 .10، ص1998، دمشق، 1، دار ابن كثیر، ط"مدارك التنزیل وحقائق التأویل"ـ أبو بركات النسفي، تفسیر النسفي 408 .12ـ سورة النساء اآلیة 409 .556ـ الكاساني، المرجع السابق، ص 410 .25ـ سورة النساء اآلیة 411 .446، مصر، ص2001، 1اإلشتراط في وثیقة الزواج، دار الفكر العربي، ط: ـ رشدي شحاتة 412 . ـ یعرض بإبن عباس رضي اهللا عنه لتجویزه المتعة 413 .هو الجاف إنما جمع بینهما من باب التوكید، والجافي هو الغلیط، قلیل الفهم والعلم واألدب: ـ الجلف 414

157

فقال له ابن الزبیر، فجرب صلى اهللا علیه و سلمیرید به رسول اهللا - المتعة تفعل في عهد إمام المتقین

.415لتها ألرجمنك بأحجاركبنفسك فو اهللا، لئن فع

:اإلجماع

، صلى اهللا علیه و سلمأجمع العلماء المسلمون على تحریم نكاح المتعة تماشیا مع ما جاء به الرسول

متعتان كانت على عهد : وامتنعوا عن األخذ بهذا النكاح،إذ روى عمر رضي اهللا عنه أنه قال في خطبته

.عنهما، وأعاقب علیهما أنا أنهي صلى اهللا علیه و سلمرسول اهللا

إنهم كانوا : ذكر هذا الكالم في مجمع الصحابة، فما أنكره علیه أحد، فالحال ها هنا ال یخلو إما أن یقال

.416عالمین بحرمة المتعة فسكتوا، أو كانوا عالمین بأنها مباحة، ولكنهم سكتوا على سبیل المداهمة

:المعقول

، واإلستمتاع الوقتي كالمتعة، وانما ألغراض نبیلة أساسها الدوام إن النكاح ما شرع من أجل قضاء الشهوة

. واإلستقرار

:تقییم أدلة الجمهور

الواقع أن أدلة الجمهور صحیحة ،إذ أنها تقوم على السنة الصحیحة الثابتة التي رواها البخاري،

عدم علمهم بنسخ فذلك محمول على: ومسلم،وأما فعل بعض الصحابة بزواج المتعة، وقول النووي عنه

فهذا رد سلیم ومقبول، ألنه لیس من شروط ثبوت األحكام علمها، وال العمل بها من قبل الجمیع، «المتعة

.» 417ثم إن من علم حجة على من لم یعلم

.زواج المتعة زواج جائز: اإلتجاه الثاني

" النهایة"ء في كتاب یتزعم هذا اإلتجاه الشیعة اإلمامیة الذین قالوا بجواز زواج المتعة،إذ جا

.418»نكاح المتعة مباح في شریعة اإلسالم«: للطوسي في فقه الجعفریة

.جماعة من الصحابة كعبد اهللا بن عباس، جابر بن عبد اهللا األنصاري،عمران بن الحصین باإلضافةالى

.أدلة المجیزین لزواج المتعة

:من الكتاب

.419»مسافحین، فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن أن تبتغوا بأموالكم محصنین غیر« :قال تعالى/ 1

.589،الریاض ، ص 1998، 1،دار السالم،ط3422صحیح مسلم، حدیث رقم : مسلمـ 415 .43، لبنان، ص1990، 1التفسیر الكبیر، دار الكتب العلمیة، ط: ـ فخر الدین الرازي 416 .165ـ عبد الكریم، المرجع السابق، ص 417 .163ـ المرجع نفسه، ص 418

158

:وفي اإلستدالل بهذه اآلیة طریقان

یتناول » أن تبتغوا بأموالكم«نكاح المتعة داخل في هذه اآلیة، وذلك ألن قوله : أن یقول :الطریق األول

أقیت، واذا كان كل من ابتغى بماله اإلستمتاع بالمرأة على سبیل التأبید، ومن ابتغى بماله على سبیل الت

.واحد من القسمین، وذلك یقتضي حل المتعة

ما روى عن أبي كعب : هذه اآلیة مقصورة على بیان المتعة، وبیانه من وجوه: أن نقول :الطریق الثاني

.420"فما استمتعتم به منهن إلى أجل مسمى فآتوهن أجورهن"كان یقرأ

الدین الرازي في تفسیرهما والجصاص في وقد نص على هذه القراءة جماعة منهم الطبري، وفخر

،و أیضا قراءة ابن 421أحكام القرآن، والزمخشري في الكشاف، ونقلها القاضي العیاض عن المازردي

.، فكان ذلك اجماعا من األمة على صحة القراءةهاعباس، واألمة ما أنكرو

واحد، كما أوجبت إیتاء األجور إن هذه اآلیة ذكرت اإلستمتاع، ولم تذكر النكاح، واإلستمتاع والتمتع

بمجرد اإلستمتاع، وهذا بخالف ما یجر علیه األمر في النكاح ،ما ذكر في اآلیة ال یتعدى عن كونه

مجرد اإلبتغاء بالمال، إذ أن اهللا أوجب إیتاء أجور النساء بعد اإلستمتاع بهن وذلك یدل أن مجرد اإلبتغاء

.لمال ال یكون إال في نكاح المتعةبالمال یجوز الوطء، ومجرد اإلبتغاء با

أما النكاح فال تحل المرأة للرجل بمجرد اإلبتغاء بالمال، وانما یحصل هذا بالعقد، مع الولي

.والشهود، وهذا إن دل على شيء فإنه یدل على أن هذه اآلیة خاصة بالمتعة

في السورة الواحدة، ألن اهللا لو تم حمل هذه اآلیة أنها مخصوصة بحكم النكاح، للزم تكرار حكم النكاح-2

وآتوا النساء صدقاتهن «،ثم قال 422»..فانكحوا ما طاب لكم من النساء«تعالى في أول هذه السورة

،أما لو حملنا هذه اآلیة على سبیل نكاح المتعة كان هذا حكما جدیدا، فكان حمل اآلیة علیه 423»نحلة

.أولى

المتعة كان جائز في اإلسالم، اذ یقول عطاء سمعت مما ال شك فیه أن األمة أجمعت على أن نكاح -3

.»تمتعنا على عهد الرسول صلى اهللا علیه وسلم، وأبي بكر، ونصف من خالفة عمر«جائرا یقول

.قال علي بن أبي طالب، وابن عباس، وعمران بن حصین بجواز نكاح المتعةـ-4

.24ـ سورة النساء، اآلیة 419 .43لمرجع السابق، صـ فخر الدین الرازي،ا 420 .159النكاح وأصول الزواج في اإلسالم، مؤسسة اإلنتشار العربي، ص: ـ الخطیب العدناني 421 .3ـ سورة النساء، اآلیة 422 .4ـ سورة النساء، اآلیة 423

159

دا فعال، كان معلوما بالتواتر أو ومنشأ الخالف یكمن في طریان الناسخ، إذ لو كان الناسخ موجو

بأحاد، في حین نجد أنه لو كان معلوم بالتواتر لما أنكره علي بن أبي طالب، وعمران بن الحصین وعبد

اهللا بن عباس، إذ نجد أن هؤالء أنكروا ما ثبت بالتواتر، وهذا یوجب تكفیرهم وهو باطل قطعا، وان كان

ا كان ثبوت إباحة المتعة معلوما باإلجماع والتواتر كان ثبوته ثابتا باآلحاد، فهو أیضا باطل ألنه لم

معلوما قطعا، فلو نسخناه بخبر الواحد كان باطل، وبالتالي یكون بذلك حصل اإلضطراب في النقل،

.424ومعلوم حسب قواعد الفن األصولي أن الحكم القطعي ال ینسخ إال بدلیل قطعي مثله

صلى ه من الصحة، أن من أكثر الروایات الواردة أن الرسول وما یؤكد أن القول بالنسخ ال محل ل

أباح المتعة في حجة الوداع، وفي یوم الفتح، وهذان یومان متأخران عن خیبر، مما یجعل اهللا علیه و سلم

القول بأنه نسخت المتعة یوم خیبر أمر مردود، إذ من غیر المعقول تقدم الناسخ على المنسوخ هذا من

أخرى إن القول أن التحلیل حصل عدة مرات، والنسخ كذلك ضعیف، ولم یقل به أحد ومن جهة جهة ،

.425من المعتبرین إال الذین أرادوا إزالة التناقض عن هذه الروایات

صلى متعتان كانتا مشروعتین في عهد رسول اهللا : ما روى أن عمر رضي اهللا عنه قال على المنبر - ـ5

.متعة الحج، ومتعة النكاح :وأنا أنهي عنهما اهللا علیه و سلم

وهذا یدل على متعة النكاح كانت موجودة ، ومن جهة أخرى فان قوله وأنا أنهي عنهما دلیل على

لم ینسخها، وانما عمر هو من نسخها، وهذا یجعل استبعاد أمر صلى اهللا علیه و سلمأن رسول اهللا

، صلى اهللا علیه و سلمن ثابتا في عهده النسخ مسألة معقولة، إذ من غیر المعقول أن ینسخ عمر ما كا

.ولم یقم بنسخه

فقالوا فقد .... وعلى هذا األساس تمسك الشیعة بما جاء في هذا النص الصحیح في السنة النبویة

.426أعطاه المسلمون حق قبول الشهادة، ولم یعطوه حق التحریم ألن التحریم من حق الخالق

لمتعة مع أنها مباحة ، وانما مرده خوف الصحابة، أما عدم النكیر على عمر في نهیه على ا

وعلي بن أبي طالب لو كان یستطیع اإلنكار على عمر لكان من المستحیل في حقه اقراره على النهي

.427عن المتعة

:مناقشة أدلة المجیزین لنكاح المتعة

.239ـ نصر سلمان وسعاد سطحي، المرجع السابق، ص 424 .44ـ فخر الدین الرازي، المرجع السابق، ص 425 . 241عاد سطحي، المرجع السابق، صـ نصر سلمان وس 426 .241ـ عبد الكریم زیدان، المرجع نفسه، ص 427

160

اآلیة التي استدلوا بها اعترض جمهور الفقهاء على أدلة الشیعة اإلمامیة، ورأوا أنها مردودة ذلك ألن / 1

لمتعة، بدلیل أن اآلیة السابقة عن تلك اآلیة قد وردت في بیان ما لرعي، ولم تتعرض وردت في الزواج الش

.428»حرمت علیكم أمهاتكم وبناتكم، وأخواتكم«حیث قال سبحانه یحرم الزواج الشرعي

تغوا بأموالكم محصنین غیر مسافحین وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تب«ولما بین المحرمات من النساء جاءت

غیر زانین، "أي » محصنین غیر مسافحین«أي بالنكاح 429»فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فریضة

وعلیه المراد باالستمتاع في اآلیة التمتع الكامل بالزوجة بالدخول بها، ،"وانما متناكحین عن طریق الزواج

فانكحوهن باذن أهلهن، وآتوهن «جور هو المهور لقوله تعالى ولیس المتعة الوقتیة، وأن المراد باأل

.»أجورهن

.األحادیث المتواترة و إن النسخ لآلیة،أو لشرعیة زواج المتعة لم یكن بخبر أحاد بل كان بالقرآن/2

وان كان الشیعة اإلمامیة في هذا الصدد قالوا أن نسخ آیة المتعة بآیة األزواج مستحیل، ألن آیة المتعة

ي سورة النساء، وهي مدنیة، وآیة األزواج في سورتي المؤمنین، والمعارج وكالهما مكیتان، ویستحیل ف

تقدیم الناسخ على المنسوخ، واألحادیث الناسخة مضطربة ومعارضة بأحادیث كثیرة صریحة في عدم

.نسخها

فتح ب إال أنه منعها بعدلضرورة قهریة في الحر أباح المتعة صلى اهللا علیه و سلماذا كان رسول اهللا /3

یا أیها الناس إني كنت أذنت لكم في اإلستمتاع من النساء، وان اهللا قد حرم ذلك "قائالمكة عندما خطب

،قد أكد ذلك في 430"یوم القیامة، فمن كان عنده منهن شيء فلیخل سبیله، وال تأخذوا مما أتیتموهن شیئا

.حجة الوداع، بما قطع تحریمها الى األبد

كما تبین في أحادیث مرویة عن الثقات اعنه أنه هو من نهى:زهاالمجیزین بأن علي أجا رد على كما/4

.األثبات

أما بالنسبة البن عباس فاختلفت أقواله في نكاح المتعة، إذ ما ورد عنه أنه كان یبیح متعة النساء، فقال

ى عنها یوم خیبر، وعن لحوم الحمر نه صلى اهللا علیه و سلممهال یا ابن عباس فإن رسول اهللا "له علي

أنه تراجع عن إباحة المتعة وأخذ ،وفي روایات أخرى أنه أباحها للضرورة ،وفي روایة أخرى ثبت "األنسیة

،وما یفید التحریم »والذین هم لفروجهم حافظون إال على أزواجهم، أو ما ملكت أیمانهم« :من قوله تعالى

.23ـ سورة النساء، اآلیة 428 .24ـ سورة النساء، اآلیة 429مسلم، صحیح ./ 591، دار السالم، الریاض، ص1، ط"نهى رسول اهللا عن كاح المتعة أخیرا"ـ البخاري، صحیح البخاري باب 430

589ص ،3422مسلم، الحدیث رقم

161

اللهم اني أتوب إلیك من قولي " قال عند موته و 431»ذین فهو حرامكل فرج سوى ه« :البات المؤبد قائال

.في المتعة

بأن نهى عمر عن زواج المتعة لم یكن نابعا من ذاته، وانما كان منه احتج الجمهورعلى الشیعة/ 5

أذن لنا في صلى اهللا علیه و سلمإن رسول اهللا : إذ یقول صلى اهللا علیه و سلمامتثاال لتعالیم الرسول

متعة ثالثا ثم حرمها، واهللا ال أعلم أحد تمتع وهو محصن إال رجمته بالحجارة، نما كان بعد أن ثبت لدیه ال

.432قد حرم المتعة تحریما أبدیا صلى اهللا علیه و سلمأن الرسول

على أن المرأة بعقد زیادة ال یجوز،كما أنهم یجیزون بعقد المتعة الجمع بین أكثر من أربع نسوة و هذا / 6

.433متعة ال تعتبر زوجة ألن النهي الالزم دلیل على نفي الملزومال

بأن سكوت علي والصحابة على نهي عمر عن المتعة مع أنها مباحة مرده خوفهم من ادعاء المجوزین/7

.بطشه بالمخالفین له

:والجواب على هذا اإلدعاء من وجوه

.عدم نطقهم بالحق ن سكوتهم یعنيألالصحابة، و وفي علي ذماأن في هذا اإلدعاء :الوجه األول

عن اإلنكار على عمر ادعاء غیر مقبول، وغیر - رضي اهللا عنه -عاؤهم بعجز علي اد :الوجه الثاني

معقول فمن المعروف أن عمر بن الخطاب رضي اهللا عنه كان على شدته وقافا عند حدود الشرع یتسع

.434هم اذا تبین له صوابهصدره لرأي المخالفین، ونقد الناقدین، ویرجع الى قول

وما یؤكد هذا أن عمر ـ رضي اهللا عنه خطب مرة في المسجد، وكان مما جاء في خطبته نهیة

یا : ، فقامت امرأة وقالت له صلى اهللا علیه و سلماء النبي عن المغاالة في المهور مستدال بقلة مهور نس

وان أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتیتم "عمر، یعطینا اهللا وتحرمنا؟ ألیس اهللا سبحانه وتعالى یقول

،لذا من "أصابت امرأة وأخطأ عمر:" ،فقال عمر رضي اهللا عنه ـ..."إحداهن قنطارا فال تأخذوا منه شیئا

غیر المعقول أن یكون علي ـ رضي اهللا عنه ـ ال یبلغ من الشجاعة التي تملكها المرأة؟ واذا كان فعال

.الصحابة ما كان لیسكتف - هم رضي اهللا عن- ت علي الخوف أسك

:الرأي الراجح

.65، مصر، ص2001، 1ـ حسن حسن منصور، المحیط في شرح مسائل األحوال الشخصیة، ط 431 .446ـ رشدي شحاتة أبوزید، المرجع السابق، ص 432 .168ـ عبد الكریم زیدان، المرجع السابق، ص 433 .170ـ عبد الكریم زیدان، المرجع السابق، ص 434

162

، نخلص إلى أن الرأي الراجح هو الرأي هابجواز ینالقائل وببطالن المتعة، ینالقائل بعد تبیان أدلة

القائل ببطالن هذا الشرط، وبطالن النكاح ككل التفاقه مع مبادئ الشریعة اإلسالمیة التي توجب التأبید

فالمتمتع بها لیست زوجة باتفاق الفقهاء، حتى الشیعة أنفسهم، فإنهم مع قولهم ،والدوام في عقد النكاح

بإباحة المتعة ال یعطون المرأة حقوق الزوجة في النفقة والمیراث، وال یثبت لها مهر غیر مشروط وال یثبت

.435به نسب إال أن یشترط

ثانيالفرع ال

وننـــــف القاــــموق

تشریعات المشرق العربي:أوال

القانون األردني- 1

یعتبر القانون األردني من بین القوانین التي أقرت بصریح العبارة على أن زواج المتعة یعد من

.األنكحة الفاسدة ،وهذا لتضمنه شرط تأقیت المدة لغرض المتعة

ما إذا وقع به دخول فیلزم به المهرألم یقع به دخول ال یفید حكما أصال إذا و حكم الزواج الفاسد

.والعدة ویثبت به النسب، وحرمة المصاهرة، وال یلزم بقیة األحكام كاإلرث والنفقة قبل التفریق أو بعده

القانون المصري- 2

.ـ قد یكون زواج المتعة محدد المدة، وقد یكون غیر محدد المدة

.ـ إذا كان محدد المدة فهو زواج مؤقت

علیه كافة اآلثار بغض النظر عن انعقاده بلفظ ـ إذا كان غیر محدد المدة فیكون زواج شرعي یترتب

المتعة، حتى ولو قصد الزوج مجرد اإلستمتاع كأن یقول لها تزوجتك على أن أطلقك بعد شهر، فتقول

،ففي كل 436قبلت ألن الزواج ابرم مؤبدا، وقد ال یطلقها بعد انتهاء هذه المدة فیظل مستمرا صحیحا

وهو الراجح في المذهب .... ات الزواج وما یترتب علیه من آثارالحاالت یعامل بعكس قصده ویتحمل تبع

437الحنفي، وما یعمل به القانون المصري

القانون الكویتي- 3

.135ـ نشوة العلواني، المرجع السابق، ص 435 .63حسن حسن منصور، المرجع السابق، صـ 436 .66ـ المرجع نفسه، ص 437

163

بالرجوع لقانون األحوال الشخصیة الكویتي نجده یأخذ بالمذهب الحنبلي، ویعتبر زواج المتعة زواج باطل

، إذ تنص على 40نستشفه من نص المادة لقیامه على شروط تنافي أصل العقد، وهذا ما یمكن أن

.»إذا اقترن عقد الزواج بشرط ینافي أصله بطل العقد« :مایلي

القانون اإلماراتي- 4

إذا اشترطت في عقد الزواج شرط «:من قانون األحوال الشخصیة اإلماراتي 20/2تنص المادة

.»ینافي أصله بطل الشرط

للرجل أن یتزوج امرأة على شرط أن یكون الزواج لمدة ال یجوز :استنطاقا للمادة المذكورة نقول

من الشروط الباطلة المبطلة بر شرط تأقیت الزواج لمدة معینةمعلومة أو لمدة ولكنها مجهولة إذ اعت

.للزواج لمنافاته ألصل عقد الزواج

القانون السوري والعراقي - 5

.»النسل« إن من غایات عقد الزواج لدى المشرع السوري، والعراقي هي

وهذه الغایة تتعارض مع هدف زواج المتعة،كما أن كل هذه القوانین جعلت من وجود شاهدین في

. 438عقد الزواج شرطا لصحته، وهذا یتعارض أصال مع أحكام المتعة

وان كان القانون السوري لم یتعرض صراحة الى ابطال الزواج المقترن بالتوقیت، إال أن الدكتور

أن هذا الشرط من الشروط الباطلة في األساس ألنها تختلف عن الشروط الباطلة محمد الشماع یرى

األخرى التي ال تؤثر في نظامه، وتفسد صیغته فتجعلها صالحة إلنشاء العقد بالشكل الشرعي آلثاره

أي الشرعیة المقررة كاشتراط تأقیت النكاح وهو المسمى بنكاح المتعة فهذا شرط ال ینعقد معه العقد على ر

.439الجمهور

تشریعات المغرب العربي:ثانیا

القانون المغربي- 1

تكوین ترابط وتماسك شرعي على وجه :" ـ بالرجوع لمدونة األسرة المغربیة نجد أن من غایات الزواج

الزواج میثاق تراض وترابط شرعي بین رجل وامرأة على وجه "الزواج كالتالي 4البقاء، إذ تعرف المادة

وبإعتبار أن الدیمومة تتنافى مع " إلحصان والعفاف وانشاء أسرة مستقرة برعایة الزوجینالدوام غایته ا

.66ـ شیماء الصراف، المرجع السابق، ص 438 .183، دون طبعة، دمشق، سوریا، ص1شرح قانون األحوال الشخصیة السوري، ج: ـ محمد الشماع 439

164

باطال ازواج المتعة زواجالشرط باطال و تأقیت مدة الزواج، مما یجعل شرط زواج المتعة الذي یقوم على

.في القانون المغربي

القانون التونسي- 2

لة األحوال الشخصیة التونسیة أن كل زواج من مج 21یعتبر القانون التونسي بموجب الفصل

.اقترن بشرط ینافي جوهر العقد أنه شرط فاسد یفسد العقد و من ذلك شرط تأقیت المدة

القانون الجزائري- 3

إن الزواج في قانون األسرة الجزائري مشروع على وجه الدوام، واإلستمرار في الحیاة الزوجیة، إذ

من ... الزواج هو عقد رضائي«تنص على 02ـ05ألسرة المعدلة باألمر من قانون ا 4النیة وفقا للمادة

تكون » أهدافه تكوین أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون واحصان الزوجین، والمحافظة على األنساب

استناد لنص المادة . 440منصبة على دیمومة الزواج، ما لم ینحل هذا المیثاق الغلیظ بالوفاة أو الطالق

.441انون األسرةمن ق 47

وبإعتبار أن زواج المتعة هو زواج ألجل الغرض منه النفع المؤقت، إذ أن الزوج یرمي من خالله

إلى مجرد اإلنتفاع بهذه المرأة، وهذه األخیرة هي األخرى ترید الحصول على صداق هذا من جهة، ومن

الزواج إذا اشتمل على مانع یبطل «من قانون األسرة نجدها تنص 32جهة أخرى وبالرجوع لنص المادة

.»أو شرط یتنافى ومقتضیات العقد

ویقصد بالشرط المتنافى مع مقتضیات العقد، الشرط الرامي لتأقیت مدة الزواج للمتعة أي أن زواج

المتعة وفقا ألحكام قانون األسرة الجزائري یعد زواجا باطال ،والبطالن من النظام العام یجوز اثارته من

من تلقاء نفسه، وكذا بطلب من النیابة العامة أو أحد الطرفین، في أي مرحلة أو أمام طرف القاضي

.442المحكمة العلیا ألول مرة في النقض

وان كان من البدیهي القول أن بطالن زواج المتعة في نظر القانون یعني عدم استطاعة ادراج

ي على شرط یؤقت مدة الزواج هذا شرط یتضمن تأقیت مدة الزواج، وكذا تسجیل عقد الزواج وهو یحتو

« :مكرر نجدها تنص9إذ بالرجوع لنص المادة ....من جهة، ومن جهة أخرى لعدم حضور الشاهدین فیه

.»لوفاةتنحل الرابطة الزوجیة بالطالق أو ا«: من قانون األسرة الجزائري 47ـ تنص المادة 440 .157، الجزائر، ص2010، 6الوجیز في شرح قانون األسرة الجزائري، دیوان المطبوعات الجامعیة، ط: ـ العربي بلحاج 441 .41ـ بن شیخ آث ملویا، المرجع السابق، ص 442

165

أهلیة الزواج ـ الصداق ـ الولي ـ شاهدان ـ انعدام الموانع : یجب أن یتوافر في عقد الزواج الشروط اآلتیة

.»الشرعیة للزواج

عة ال یشترط فیه الشهادة، وهذا ینافي عقد الزواج الصحیح من جهة، اذ في حین أن في نكاح المت

.على فسخ الزواج الذي تم دون شاهدین قبل الدخول 443من قانون األسرة 33نص المشرع في المادة

و علیه في كل األحوال فإن شرط تأقیت مدة الزواج شرط باطل ،وادراجه في الزواج یجعل منه

.ر یعد باطال في القانون الجزائري استنادا لما سلف ذكرهزواج متعة الذي هو اآلخ

المطلب الثاني

ل ــــــرط التحلیـــــش

الفرع ( حتى یتسنى لنا اإلحاطة بشرط التحلیل، فإنه یتعین علینا بیان مفهوم شرط التحلیل

( همن التشریعيف موقال، و بعده )الفرع الثاني(، ثم بیان حكم شرط التحلیل في الفقه اإلسالمي )األول

).الفرع الرابع(، وأخیرا الفرق بین نكاح التحلیل وبین نكاح المتعة )الفرع الثالث

الفرع األول

لـــرط التحلیــــوم شـــمفه

التحلیل تعریف شرط: أوال

) محل (، واسم الفاعل )حل (خالف حرم فهو حالل، و) حال (بالكسر ) یحل (الشيء : حلل حل :لغة

.444ومنه المحلل) لمحل (و

هو ذلك الشرط المدرج في عقد الزواج ،و الذي یكون لتحلیل المطلقة ثالثا لمطلقها، و یسمى :اصطالحا

الزواج المقترن بهذا الشرط بنكاح التحلیل،و الذي یراد به زواج على شرط أنه إذا أحلها الزوج بالوطء

خ قبل الدخول، وال إذا ثم الزواج بدون شاهدین، أو صداق، أو ولي في حالة وجوبه یفس«: من قانون األسرة 2فقرة 33ـ تنص المادة 443

.»صداق فیه، ویثبت بعد الدخول بصداق المثل .79ـ أحمد الفیومي، المرجع السابق، ص 444

166

، أو بصیغة أخرى هو 445تها فال نكاح بینكمازوجتك إیاها على أن تطأها، أو إذا أحلل: طلقها كقوله

، فهو ضرب من ضرب 446الزواج بالمطلقة ثالثا بشرط صریح في العقد على أن یحلها لزوجها األول

التحایل على الشرع والقانون ألنه في الغالب یتم عن طریق تواطئ أحد مع آخر بانت منه زوجته بینونة

.رجها مرة أخرىكبرى على أن یطأها، ثم یطلقها له لیستحل ف

أدلة النهي عن تحلیل المطلقة ثالثا لمطلقها: ثانیا

:بالرجوع للسنة النبویة الشریفة نجد أن كل األحادیث تنهى عن تحلیل المطلقة ثالثا لمطلقها ومن ذلك

.447»المحلل والمحلل له صلى اهللا علیه و سلملعن رسول اهللا « :عن ابن عباس قال /1

أال أخبركم بالتیس المستعار؟ قالوا بلى یا «: صلى اهللا علیه و سلمال رسول اهللا ق: عن عقبة بن عامر /2

.448»رسول اهللا، قال هو المحلل لعن اهللا المحلل والمحلل له

:وجه اإلستدالل

هو الذي تزوج مطلقة الغیر ثالثا على قصد أن یطلقها بعد الوطء " المحلل:" جاء في شرح هذا الحدیث

حها، أي لیحل لزوجها األول إرجاعها بنكاح جدید، والمحلل له هو زوجها األول، وانما لیحل للمطلق نكا

أما بالنسبة إلى : لعنهما لما في ذلك من هتك المروءة وقلة الحمیة والداللة على خسة النفس وسقوطها

ما یطؤها المحلل له فظاهر، وأما بالنسبة إلى المحلل، فألنه یعیر نفسه بالوطء لغرض الغیر، فإنه إن

......لیحلها الى مطلقها األول بأن یطلقها بعد وطئها، ولذلك مثله بالتیس المستعار

أن یقال له في العقد إذا أحللتها فال : ذكروا للتحلیل صورا منها«": السبل السالم"وقال صاحب

ومنها أن ،لقتها نكاح، وهذا مثل نكاح المتعة ألجل التوقیت، ومنها أن یقال له في العقد إذا أحللتها ط

یكون قصد اإلحالل مضمرا عند العقد بأن یتواطأ الطرفان على التحلیل، وال یكون النكاح الدائم هو

.449»المقصود، والظاهر شمول اللعن فساد العقد بجمیع الصور، وفي بعضها خالف بال دلیل ناهض

حلها لزوجها، لم تأمرني ولم تزوجتها أل: عن ابن عمران رجال سأله عن حكم الزواج من امرأة بقوله/ 3

إنا كنا نعده على عهد رسول اهللا : ال نكاح رغبة إن أعجبتك أمسكتها وان كرهتها فارقتها،قال: تعلم قال

.سفاحا صلى اهللا علیه وسلم

.66ـ عثمان التكویري، المرجع السابق، ص 445 .278ـ رمضان علي السید الشرنباصي،المرجع السابق، ص 446 .335، الریاض، ص1المعارف للنشر، ط، مكتبة 1934، رقم"باب المحلل والمحلل له"سنن ابن ماجه، : ـ ابن ماجه 447 .335، ص1936ـ ابن ماجه، المرجع السابق، حدیث رقم 448 .194عبد الكرىم زیدان ،المرجع السابق، ص 449

167

قدم مكة رجل، ومعه أخوة صغار وعلیه أزار من : وروي عن عمر باسناده عن محمد بن سرین قال/ 4

.لفه رقعة، فسأل عمر، فلم یعطه شیئا فبینما هو كذلكبین یدیه رقعة، ومن خ

إذا نزع الشیطان بین رجل من قریش، وبین امرأته فطلقها، فقال لها، هل لك أن تعطي ذا الرقعتین شیئا،

.نعم ان شئت: لي قالت ك ل ل ح وی

رشي یحوم حول نعم فتزوجها ودخل بها، فلما أصبحت أدخلت أخوته الدار، فجاء الق: فأخبروه بذلك قال

من : یا أمیر المؤمنین غلبت علي امرأتي قال: یا ویله غلب علي امرأتي، فأتى عمر فقال له: الدار ویقول

كیف موضعك من قومك؟ : أرسلوا الیه، فلما جاءه الرسول قالت له المرأة: قال. ذو الرقعتین: غلبك؟ قال

.لیس بموضع بأس: قال

؟ فلما ةطلقها فإنه ال یكرهك فالبسته حللق امرأتك، فقل له، واهللا ال أط: أمیر المؤمنین یقول لك إن: قالت

.الحمد هللا الذي رزق ذا الرقعتین، فدخل علیه: رآه عمر من بعید قال

.450لو طلقتها ألوجعت رأسك بالسوط: فقال عمر

ثانيالفرع ال

ل في الفقه اإلسالميحكم شرط التحلی

المالكیة مذهب- 1

شرط التحلیل شرط باطل، والنكاح باطل أیضا سواء تزوجها بشرط التحلیل أو یعتبر المالكیة أن

، أو قال به قبل العقد أو بعده، أو تزوجها بنیة اإلحالل، أو نوى تحلیلها لزوجها ولكن في الوقت هدونمن

.نفسه إمساكها في حال ما أعجبته

ول وبعده، ویكون للمرأة فكل هذه الحاالت یكون فیها النكاح باطال ویحكم بفسخه قبل الدخ

.المسمى من المهر أو مهر المثل

:إذ أنه ال تحل المطلقة ثالثا لزوجها األول في المذهب المالكي إال عند توفر مجموعة من الشروط وهي

.أن یكون العقد صحیحا خالیا من كل شرط/ 1

.أن یكون العاقد علیها بالغا/ 2

.140، األردن، ص2008، 1أحكام وآثار الزوجیة، دار الثقافة، ط: ـ محمد سمارة 450

168

ویذوق عسیلتها، وتذوق عسیلته، وذلك ألن كل من تزوج امرأة أن یدخل بها دخوال حقیقیا بعد العقد،/ 3

طلقت ثالثا نكاحا صحیحا بنیة التأبید ثم طلقها قبل أن یصل الیها، فإنها ال تحل لزوجها األول، وأن

یدخل بها دخوال حقیقیا بعد العقد، ویذوق عسیلتها، وتذوق عسیلته إذا طلقها وذلك لما روته عائشة ـ أم

.- رضي اهللا عنها- منین المؤ

.أن ال یكون قاصدا تحلیلها للذي طلقها/ 4

فإن استوفت هذه الشروط، وطلقها الزوج الثاني باختیار أو مات عنها، فإنها تحل لمن أبت

.451عصمتها

وعلیه فأي زواج لم تتوفر فیه هذه الشروط كأن یشترط الزوج أنه بمجرد تحلیلها لألول یطلقها كنا بصدد

. عار المحرمالتیس المست

:و الحكمة من هذا التحریم راجعة لما یلي

.لتعرف المرأة حق زوجها السابق/ 1

لكي یراها زوجها األول في عصمة الثاني یعاشرها معاشرة األزواج الدائمة فتثیر في نفسه بواعث الندم / 2

.إن كان قد ظلمها بطالقه لها

من جدید، عمل كل منهما على مراعاة حقوق في حال ما استأنف الرجل معها العشرة الزوجیة / 3

.صاحبه

.دوام المودة والمحبة بینهما بعد استئناف الحیاة الزوجیة/ 4

المذهب الحنفي- 2

اختلفت آراء الفقهاء وتباینت داخل المذهب الحنفي وان كانت القاعدة أن النكاح ال یبطل بالشروط

:ءالفاسدة في المذهب الحنفي وعلیه سنعرض هذه اآلرا

هذا النكاح صحیح مكروه تحریما، فإن وطئها الثاني حلت لألول بعد أن یطلقها : رأي أبو حنیفة/ أ

وتنقضي عدتها، ألن شرط التحلیل شرط فاسد، والزواج ال یبطل بالشروط الفاسدة فیلغوا الشرط ویصح

.452ال ، دون تفرقة بین ما إذا شرط اإلحالل أم)حتى تنكح زوجا غیره(العقد إلطالق آیة

.206ص الخطبة والزواج، دار الفجر للنشر، الجزائر،: ـ بلقاسم شتوان451

.279رمضان علي السید الشرنباصي، المرجع السابق، ص - 452

169

ذلك ألن النهي محمول على كراهیة التحریم، وذلك لورود اللعن في الحدیث، وال یلزم من الكراهة عدم

صحته، بل إن صحته مستوحاة من كونه زواجا استوفى جمیع أركانه وشروطه وعلیه یصح النكاح،

.453الجمعةصوبة، كالبیع وقت اآلذان لصالة ویبطل الشرط، ونظیر هذا كالصالة في أرض المغ

یرى أن شرط التحلیل شرط فاسد، ویفسد النكاح ألنه ینصرف في معناه إلى الزواج : رأي أبو یوسف/ ب

.المؤقت، والنكاح المؤقت ونكاح المتعة واحد

إن اشتراط ذلك عند انشاء العقد، بأن صرح أنه :" یصح العقد، ویبطل الشرط لذا یقول زفر: رأي زفر/ ج

.454"ویكره یحلها لألول تحل لألول

:رأي محمد من أصحاب أبو حنیفة/ د

إن الزواج بشرط التحلیل صحیح لكن ال تحل به للزوج األول،ألنه استعجل ما أخره الشارع، فیعاقب بمنع

مقصوده كما في قتل المورث مورثه، أما إذا أضمر ذلك في أنفسهما ولم یقواله أثناء العقد فال یكره،

.ویكون مأجور لقصده اإلصالح

وبعد عرضنا آلراء فقهاء المذهب الحنفي نخلص إلى القول أن شرط التحلیل یعد شرطا فاسدا ملغي

لوحده، أما العقد فیكون صحیحا، ومتى خال العقد من هذا الشرط وانصرفت النیة إلى قصد التحلیل كان

.النكاح صحیحا

المذهب الشافعي ـ3

:ل إال أنهم یفرقون بین صورتین لهذا الشرطبشكل عام یعتبر الشافعیة شرط التحلیل شرط باط

أن یشترط أي شرط التحلیل بصورة صریحة في العقد، أي یكون في صلب العقد، فهذا :الصورة األولى

نه، مما یجعله نكاحا غیر صحیح یؤدي إلى بطالنینطبق علیه النهي، وبالتالي یقتضي فساد المنهي ع

.الزواج

شرط التحلیل في العقد، بل نواه الزوج، أو اتفقا الطرفان على التحلیل قبل أن ال یشترط :الصورة الثانیة

.، وبالتالي یكون العقد صحیحا455العقد، غیر أنهما لم یصرحا بذلك صراحة في العقد، فإنه ال یضر

وسبب بطالن الصورة األولى دون الثانیة مرده لكون أن الشرط في الصورة األولى شرط ینافي دوام النكاح

.بیده، فكان قریبا من نكاح المتعة المحرموتأ

.235،الجزائر ، ص2005، 1شرح قانون األسرة،دار الفجر ،ط:ـ نصر سلمان و سعاد سطحي 453 .1989، ص4الكاساني، المرجع السابق،ج - 454 .644، بیروت، ص1995دون طبعة، بلغة السالك ألقرب المسالك على الشرح الصغیر، دار الكتب العلمیة،: ـ أحمد الصاوي455

170

:أما سبب صحة الصورة الثانیة

استنادا لما جاء عن عمر رضي اهللا عنه حینما علم بأن هناك نكاح انطوى على نیة التحلیل، وأنه تم -أ

.اإلتفاق قبل العقد دون أن یشترط في العقد ومع ذلك أقر عمر بصحة النكاح

.یل، وانعقاده صحیحالخلو العقد من شرط التحل -ب

بليالحنالمذهب ـ 4

یذهب الحنابلة إلى القول ببطالن شرط التحلیل و زواج التحلیل أیضا ، مهما كانت صورته على التفصیل

:التالي

.ى أن تطأها، أو إذا أحللتها فال نكاح بینكماعلزوجتك بها : إذا اشترط التحلیل في العقد، كقوله /1

.ر شرط، ولو لم تعلم المرأة وال الزوج األولإذا نوى التحلیل من غی/2

.إذا اتفق الطرفان على التحلیل قبل العقد ولم یذكر الشرط في العقد/ 3

إن نیة التحلیل التي تبطل العقد إنما هي نیة الزوج، ألنه هو الذي یملك المفارقة، واإلمساك، أما المرأة / 4

وكذلك الزوج األول ال عبرة بنیته، ألنه ال یملك شیئا من فال تملك رفع العقد، فوجود نیتها وعدمها سواء،

.العقد، وال من رفعة، فهو أجنبي كسائر األجانب

ألنه رجع إلیها : ، الجواب صلى اهللا علیه و سلمإن كان الزوج األول أجنبیا فكیف لعنه النبي : فإن قیل

.بذلك التحلیل

بالعقد غیر ما اشترط قبله، وقصد نكاح رغبة صح العقد أما لو اشترط التحلیل قبل العقد، فنوى الزوج / 5

.456ألنه خال عن نیة التحلیل وشرطه

اإلباضي المذهبـ 5

ذهب اإلباضیة إلى القول ببطالن شرط التحلیل، وكذا النكاح،على أنه یتم فسخه قبل وبعد الدخول، بل

.وذهبوا إلى القول بفساد النكاح بمجرد نیة التحلیل

القول بالكالم النفسي دیانة، واحتیاطا لعقد الزواج حتى ال یتالعب بها الناس عمال بظاهر وأنهم راعوا في

إذ روى اإلمام جابر . ، وعمال بأصل معاقبة الشخص بخالف قصده"لعن اهللا المحلل والمحلل له: "الحدیث

ا كان تزوجها بن زید اإلباضي في رجل تزوج امرأة لیحلها لزوجها وهو ال یعلم، وقال ال یصلح ذلك إذ

.457لیحلها

.142ـ محمد سمارة، المرجع السابق، ص 456 .407،بیروت،لبنان، ص1986، 1فقه اإلمام جابر بن زید،دار الغرب اإلسالمي،ط:ـ یحي محمد بكوش 457

171

إذ ذهب اإلمام األوزاعي، وهو ظاهر مذهب اإلباضیة على اعتبار منعهم زواج التحلیل بمجرد نیة

،وبما تقرر من القواعد أن األمور "إنما األعمال بالنیات"التحلیل إلى القول ببطالنه عمال بظاهرة الحدیث

متعة، والتحلیل والتي تتعارض مع مضمون الزواج في بمقاصدها، وسدا لذریعة انتشار األنكحة الفاسدة كال

.458الشریعة اإلسالمیة لما تتضمنه من غش، واستهانة باألعراض

الظاهري المذهب ـ6

یرى الظاهریة أنه لو شرط في عقد نكاحها أن یطلقها فهو عقد فاسد، یلزم فسخه، وال تحل له به

أي أن المبطل للنكاح عند ؛قول، وینعقد النكاح صحیحاز من الأبدا، وان اشترط التحلیل قبل العقد، فهو لغ

الظاهریة هو اشتراط التحلیل في صلب العقد، أما إذا نواه فقط، أو اشترط ذلك قبل العقد فهو لغو من

.459القول ال تأثیر له على العقد

وبعد أن عرضت آراء المذاهب اإلسالمیة أخلص إلى القول أنه اتفق المذهب المالكي والحنبلي

واإلباضي على بطالن العقد بأكمله المشتمل على شرط التحلیل، في حین أباحه المذهب الحنفي،

.فقط أن الشرط بطالواعتبروه نكاحا صحیحا، إذ أنهم ذهبوا إلى ا

أما المذهب الظاهري والشافعي فذهبوا إلى القول أن اشتراط التحلیل في العقد یبطله غیر أنه

التحلیل حتى ولو انصرفت النیة إلى التحلیل كان العقد صحیحا، باعتبار أن متى خال العقد من اشتراط

إنما أحكم :" صلى اهللا علیه و سلمالنیة أمر داخلي، ومن الصعب اإلطالع على نیة كل البشر وقوله

".بالظاهر، واهللا یتولى السرائر

:منشأ الخالف

میة على رأي ابن رشد یعود الى إن سبب اإلختالف السابق الذي بیناه بین المذاهب اإلسال

فمن فهم من اللعن التأثیم فقط، "لعن اهللا المحلل والمحلل له:"صلى اهللا علیه وسلم اختالفهم في مفهوم قوله

قال النكاح صحیح، ومن فهم من التأثیم فساد العقد ،تشبیها بالنهي الذي یدل على فساد المنهي عنه قال

.460النكاح فاسد

.85-86،الجزائر،ص 1،2007أحكام فقه األسرة،دار قرطبة،ط:ـ عبد القادر بن عزوز 458 .1048، صـ ابن حزم، المرجع السابق 459 .235سعاد سطحي، المرجع السابق، ص/ 6611ـ وهبة الزحیلي، المرجع السابق، ص 460

172

راء مختلف المذاهب اإلسالمیة أرى أن الرأي الراجح هو الرأي القائل ببطالن وبعد الوقوف على آ

.نكاح التحلیل ككل بجمیع احتماالته ،وهو ما أخذ به المالكیة والحنابلة واإلباضیة

فإذا تزوجها رجل بنیة أن یطلقها لتحل لزوجها :" 461وهذا تماما ما قال به شیخ اإلسالم ابن تیمیة

كاح حراما باطال، سواء عزم بعد ذلك على إمساكها أو فارقها، وسواء شرط علیه ذلك األول، كان هذا الن

في عقد النكاح، أو شرط علیه قبل العقد، أو لم یشترط علیه لفظا، بل كان ما بینهما من الخطبة، أو لم

لمرأة، وال یكن شيء من ذلك، بل أراد الرجل أن یتزوجها ثم یطلقها لتحل للمطلق ثالثا من غیر أن تعلم ا

ولیها شیئا من ذلك، سواء علم الزوج المطلق ثالثا، أو لم یعلم مثل أن یظن المحلل أن هذا فعل خیر

...".ومعروف مع المطلق وامرأته بإعادتها إلیه

دین اهللا أزكى وأطهر من أن "وعلى هذا األساس بعد أن قضى ببطالن هذا النكاح قال منفرا فیه

تستعار له تیس من التیوس ال یرغب في نكاحه، وال مصاهرته، وال یراد بقاؤه یحرم فرجا من الفروج حتى

صلى اهللا مع المرأة أصال، فینفرد علیها، وتحل بذلك فإن هذا سفاح وزنى،كما سماه أصحاب رسول اهللا

.علیه و سلم

؟ أم كیف یكون النجس ...؟ أم كیف یكون الخبیث مطیب....فكیف یكون الحرام محلل

وغیر خاف على من شرح اهللا صدره لإلسالم، ونور قبله لإلیمان أنه هذا من أقبح القبائح .؟....مطهرا

التي ال تأتي بها سیاسة عاقل، فضال في شرائع األنبیاء ال سیما أفضل الشرائع وأشرف المناهج، هذا هو

.462الحق

الفرع الثالث

من شرط التحلیل موقف القانون

بيتشریعات المشرق العر :أوال

القانون األردني- 1

.5-4،مصر، ص2،1996ـ ابن تیمیة، اقامة الدلیل على بطالن التحلیل،مكتبة لینة للنشروالتوزیع،ط 461 .41ـ السید سابق، المرجع السابق، ص 462

173

بالرجوع إلى قانون األحوال الشخصیة األردني نجد أنه لم یرد أي نص ینهى عن نكاح المحلل،

تزول :" منه إذ تنص المادة على ما یلي 100لكن یمكن استنباط بطالن شرط التحلیل من نص المادة

د التحلیل، وبشرط دخوله بها، وبعد البینونة الكبرى بتزوج المبانة التي انقضت عدتها زوجا آخر ال بقص

".طالقها منه، وانقضاء عدتها تحل لألول

في تحلیلها لزوجها قصدبمعنى أن المشرع األردني یرفض أن یكون للرجل المراد الزواج بالمرأة

األول، وبالتالي یمكن القول أن ما دام أن المشرع األردني یشترط عدم وجود قصد في اإلحالل، فمن باب

.القول أنه یرفض شرط التحلیل أولى

القانون السوري- 2

تنص على ما 36لم یرد بالقانون السوري أي شرط صریح یمنع شرط التحلیل، إال أننا نجد المادة

ال یجوز أن یتزوج الرجل امرأة طلقها ثالث مرات إال بعد انقضاء عدتها من زوج آخر دخل بها : "یلي

".فعال

ربيتشریعات المغرب الع:ثانیا

القانون المغربي- 1

یل لأقرت مدونة األسرة المغربیة بتحریم إحالل المطلقة ثالثا لمن طلقها لمجرد وجود قصد التح

یفسح الزواج لعقده قبل "من القانون المغربي 61مما یفید أنه یحظر وجود شرط للتحلیل، إذ تنص المادة

".الزوج بالزواج تحلیل المبتوتة لمن طلقها ثالثاإذا قصد : ".....البناء وبعده وذلك في الحاالت التالیة

القانون التونسي- 2

من مجلة األحوال الشخصیة 21عتبرشرط التحلیل من الشروط الفاسدة المفسدة للعقد تطبیقا ألحكام الفصلی

.التونسیة

القانون الجزائري- 3

ة خاصة بنكاح بالرجوع لنصوص قانون األسرة الجزائري نجد أن المشرع لم یخصص مادة صریح

.وتحلیلها نجد أن نكاح التحلیل نكاح باطل) من قانون األسرة51، 32، 222(التحلیل لكن بالرجوع للمواد

مقتضیات و من قانون األسرة على بطالن الزواج المشتمل على شرط یتنافى 32إذ تنص المادة

لتوقیت وشرط التوقیت في النكاح زواج بشرط اإلحالل في معنى ا (التحلیل زواجعقد الزواج،وباعتبار أن

174

إذ یشترط على المحلل طالقها بعد العقد مباشرة یتم لمدة معینة)یفسده و النكاح الفاسد ال یقع به التحلیل

وما یقتضیه عقد الزواج من 32یعارض نص المادة و لتحل لألول مما یجعله ینافي الدوام واإلستمرار

.هذا من جهة) األسرةمن قانون 4المادة (تأبید واستمراریة

من قانون األسرة على 51ومن جهة أخرى نجد أن المشرع الجزائري نص بموجب نص المادة

ال یمكن أن یراجع الرجل من طلقها "الشروط التي بموجبها تحل المطلقة ثالثا لزوجها، إذ تنص المادة

".بعد البناءثالث مرات متتالیة إال بعد أن تتزوج غیره، وتطلق منه، أو یموت عنها

:نستشف أن شروط حل المطلقة ثالثا لزوجها قانونا: وعند تحلیل المادة

).أي غیر مؤقت(أن تتزوج آخر زواجا صحیحا / 1

لزوجها األول ألن نكاح التحلیل بموجب شرط تحلیلهاال (أن یدخل بها الزوج الثاني دخوال حقیقیا/ 2

).حرام

.تهاأن یطلقها أو یموت عنها وتنقضي عد/ 3

،وهذا یؤدي الى 463وعندئذ یجوز لها أن تعود إلى األول، فتبطل الثالث السابقة، ویملك علیها ثالث جدیدة

لمعارضتهما ألحكام قانون األسرة في قانون األسرة الجزائري القول شرط التحلیل ،ونكاح التحلیل باطلین

.المستمد من الشریعة اإلسالمیة

:موقف القضاء

17/02/1998بموجب ما جاء في في قرار بتاریخ 464لقضائي للمحكمة العلیااستقر اإلجتهاد ا

الى أنه من المقرر شرعا أنه ال یمكن أن یراجع الرجل من طلقها ثالث مرات متتالیة إال بعد أن تتزوج

.ناءنها بعد البغیره، وتطلق منه أو یموت ع

اال، ویمنع تجدید العقد، إال بعد وهذا اجتهاد صائب ألن الطالق المكمل للثالث یزیل الزوجیة ح

بمعنى لیس بشرط 465ل بها فعال دخوال حقیقیا شرعیادخ، )غیره(انقضاء عدة المطلقة من زوج آخر

.تحلیلها له

.181ـ العربي بلحاج، المرجع السابق، ص 463 171،عدد خاص،ص176551،ملف رقم17/02/1998العلیا،اإلجتهاد القضائي للمحكمة العلیا،قرار بتاریخ المحكمة- 464 .181ـ العربي بلحاج، المرجع السابق، ص 465

175

حیث من المقرر "30/03/1971كما أكد القضاء على عدم إلزام مثل هذه الشروط في قرار بتاریخ

زواج ما تشاء من الشروط التي تكون فیها فائدة بشرط أن فقها و قضاءا جواز اشتراط الزوجة في عقد ال

.466."بشرط أن ال تناقض روح العقدال تحلل حراما او تحرم حالال و

المطلب الثالث

ارـــــرط الشغــــش

حتى یتسنى لنا اإلحاطة بشرط عدم المهر، أو شرط الشغار علینا أن نتطرق إلى ماهیة شرط

الفرع (منه لتشریعيموقف اال، ثم بیان في الفقه اإلسالمي شرط الشغار كم ح، ثم )الفرع األول(الشغار

).الثالث

الفرع األول

ارــــــة شرط الشغــــماهی

.تعریف الشغار صوره وأدلته: أوال

:ـ تعریف الشغار/1

.من الشغر ووهو الخلو والرفع: بكسر الشین المعجمة :لغة

.467ناس وبابه قطعخال من ال: البلد) شغر (یقال

.یقال شغرت األرض شغورا إذا خلت ممن یحمیها، ولم یبق لها من یضبطها، فهي شاغرة

.تقول شغر البلد من أهله، إذا خال من حافظ یمنعه

.شغر الكلب برجله شغرا رفعها فبال: یشغر شغرا: وشغر الكلب

.468رفعت رجلها للنكاح: الشغار بالكسر، وشغرت المرأة

:ل فیه عدة أقوال عدةقیبالشغار، ف تهأما سبب تسمی

.39،ص2،نشرة القضاة،عدد30/03/1971المحكمة العلیا،غرفة األحوال الشخصیة،قرار بتاریخ 466 .340بدون طبعة، بیروت، لبنان، صـ أبو بكر الرازي، مختار الصحاح، دار الجیل، 467 .165أحمد الفیومي، المرجع السابق، ص./ 330ـ ابن منظور، المرجع السابق، ص 468

176

.سمي بالشغار لخلوه من المهر*

. لخلوه من بعض الشرائط*

.469سمى شغار لقبحه تشبیها برفع الكلب رجله لیبول*

في و المنبوذةشرط عدم المهر، أو شرط الشغار من أهم صور الشروط الغیر صحیحة :اصطالحا

راء، والذي بموجبه یزوج رجالن كل منهما قریبة اآلخر كبنته، أو أخته مثال على ان یكون شریعتنا الغ

ن یزوج الرجل أوذلك ب.مهر كل واحدة من الزوجتین هو تزویج األخرى، أو خلو البضع من الصداق،

أن ابنته على أن یزوجه اآلخر ابنته وال مهر لإلثنتین، أو یجعل بضع كل واحدة مهرا لألخرى من غیر

:یذكر مهرا سواه، أي یحتمل احدى الحاالت للمهر

.سكتا عنه*

.جعل بضع كل واحد منها مهر لألخرى*

.شرطا نفیه أو لو لم یقل*

.جعل بضع كل واحدة ودراهم معلومة مهر لألخرى*

ن أنفسهما ویسمى هذا الزواج المتضمن هذا الشرط بنكاح الشغار،ونكاح الشغار هذا یقع عادة بین رجلی

من أهل البادیة على طریقتهم العشائریة،بإعتبار أن كل من المرأتین ال تستطیعان الخروج عن إرادة

أولیائها الذین یریدان الزواج، ثم یعقد الزواج على أساسه بموافقة المرأتین المغلوبتین على أمرهما، وهذا

.470یه من ظلم النساء بأكل حقوقهنمن بقایا الجاهلیة بین أهل البادیة، وهو ممنوع شرعا لما ف

وبهذا نخلص إلى أنه اتفقت كلمة الفقهاء على أن الشغار یتمثل في اشتراط التبادل في الزواج مع

المشاغرة إذن أن یزوج هذا من هذه، وهذه من هذا بال ف ،.عدم ذكر المهر ألي واحدة من الزوجتین،

رفه بأنه اشتراط التبادل فقط بغض النظر عن ولم یخالف من ذلك غیر ابن حزم الظاهري حیث ع،471مهر

.ذكر المهر، أو عدم ذكره

:أدلة النهي عنه ومعناها/ 2

:السنة النبویة

.135ـ محمد سمارة،المرجع السابق، ص 469 .90ـ مصطفى أحمد الزرقا، المرجع السایق، ص 470 .89، ص2005الجامعي للحدیث،ـ فارس محمد عمران، الزواج العرفي و صور أخرى من الزواج غیر الرسمي،المكتب 471

177

.472"ال شغار في اإلسالم: "قال) ص(عن نافع عن ابن عمر رضي اهللا عنهما أن رسول اهللا

فیه أي في النكاح الخالي على المعنى اللغوي) ال شغار في اإلسالم(النهي في الحدیث :وجه اإلستدالل

.عن المهر، وبإیجاب مهر المثل لكل منهما

رضي اهللا (یرتفع هذا الشغار، فیزول النهي الذي في الحدیث، ویؤید هذا ما یروي عن ابن عمر

نهي عن الشغار، والشغار أن یزوج الرجل ابنته على أن یزوجه صلى اهللا علیه و سلمأن رسول اهللا ) عنه

یس بینهما صداق، فهو اشارة إلى أن النهي لمكان تسمیة المهر ال لعین النكاح فبقى النكاح اآلخر ابنته ل

.صحیحا

ویكون النهي فیه الكراهة، فیكون الشرع أوجب فیه أمرین الكراهة، ومهر المثل، فاألول مأخوذ عن

مثل، وهذا الدلیل النهي، والثاني من األدلة على أن ما سمي فیه ماال یصلح مهرا ینعقد موجب لمهر ال

.473الثاني دلیل على حمل النهي على الكراهة دون الفساد

: ما الشغار؟ قال: نهى عن الشغار، قلت لنافع صلى اهللا علیه و سلمعن ابن عمر أن رسول اهللا

.474"أن ینكح ابنة الرجل، وینكحه ابنته بغیر صداق، وینكح أخت الرجل وینكحه أخته بغیر صداق"

أن العباس بن عبد اهللا بن عباس أنكح عبد الرحمن بن الحكم ابنته، وأنكحه وفي حدیث معاویة،

عبد الرحمن ابنته فكانا جعال صداقا، فكتب معاویة رضي اهللا عنه إلى مروان یأمره بالتفریق بینهما،

.صلى اهللا علیه و سلمهذا الشغار الذي نهى عنه رسول اهللا : وقال

رة في النهي والنفي، وأن الشغار حرام باطل، والنهي یقتضي فساد ظاه األحادیثستدالل أن وجه اإل

.475المنهي عنه، والنهي رفع لوجوده في الشرع

.476»وما أتاكم الرسول فخذوه، وما نهاكم عنه فانتهوا، واتقوا اهللا ان اهللا شدید العقاب« :لقوله تعالى

في اآلخر، فلم یصح كما لو قال بعني هذا العقد فاسد ألنه جعل لكل واحد من العقدین سلفا :المعقول

.477ثوبك على أن أبیعك ثوبي

.595،الریاض، ص1998، 3468، رقم الحدیث1صحیح مسلم، دار السالم، ط: ـ مسلم 472 .850ـ مصطفى السباعي،المرجع السابق، ص 473 .914، المرجع السابق، ص1999، 5112ـ البخاري، صحیح البخاري، باب الشغار، رقم الحدیث 474 .139ـ نشوة العلواني، المرجع السابق، ص 475 .7ـ سورة الحشر، اآلیة 476 .456ـ رشدي شحاتة أبوزید ،المرجع السابق، ص 477

178

فرع الثانيال

حكم شرط الشغار في الفقه اإلسالمي

اختلف الفقهاء بشأن حكم شرط عدم المهر، أو شرط الشغار، وكذا في تأثیره على الزواج، وبذلك

:انقسمت آرائهم إلى اتجاهین

478مذهب المالكیة/ 1

صلى اهللا ه سمي نكاح الشغار بهذا اإلسم لخلوه من الصداق، وأنه محرم بإتفاق لقوله ذكر المالكیة أن

ومضمونه أن یعلق النكاح بشرط یخالف العقد، أو یخالف بعضا بما ؛"ال شغار في اإلسالم"علیه و سلم

م كذا یترتب على العقد كأن یشترط الخیار لهما، أو ألحدهما، أو كأن یقول إذا لم تأت بالصداق إلى یو

.فال نكاح

فالنكاح في هذه الصورة یفسخ قبل الدخول، فإذا حصل الدخول ... أو كأن یشترط الصداق خمرا أو خنزیرا

.قیمة للشرطصح النكاح ووجب مهر المثل، وال

: صورو بتفصیل أدق قسمه المالكیة إلى ثالثة

صریح الشغار: الصورة األولى

.و ال یكون لهما مهراابنتي وجني ابنتك على أن أزوجك ز : ومقتضاه أن یقول أحد لغیره

یفسخ النكاح قبل الدخول وبعده،حتى ولو نتج عن النكاح أوالد، أو مضي سنوات عدیدة على : حكمه

.اإلرتباط

یفسخ العقد قبل الدخول وبعده، فإذا فسخ قبل الدخول فال شيء استقر المالكیة على أنه :قال المالكیة

.بعده كان لهما مهر المثل بالوطء لهما، وان فسخ

إذ نجد أن المالكیة یرون أنه یجب أن یعطي للمرأة المدخول : ونشیر أن المالكیة والحنفیة اختلفوا

بها صداق المثل،أما الحنفیة فیرون أن هذا النكاح یصحح بإعطائها مهر المثل وهو الرأي الذي وافقه فیه

.الحنابلة

له بقوله صلى اهللا علیه و سلمالصورة من الشغار بتفسیر الرسول هذا وقد تمسك المبطلون لهذه

".والشغار أن یزوج الرجل ابنته، ویزوجه اآلخر ابنته، وال مهر بینهما"..

.179، السعودیة، ص2010، 2موطأ اإلمام مالك، دار الكتاب الحدیث، ط: ـ مالك بن أنس 478

179

، فهو في غایة المراد، وان كان من صلى اهللا علیه و سلمفرأوا بأنه إذا كان هذا التفسیر منه

ملك بضع ابنته لشخصین الرجل، وابنته، وذلك یوجب فساد الصحابي فهو أولى من تفسیر غیره، وألنه

زوجت ابنتي لكل منكما، وألنه : العقد ألن المهر یجب أن یكون ملكا للمنكوحة، فصار كما لو قال لرجلین

عقد جعل فیه المعقود له معقود به، فلم یصح أصله، وألن عقد شرط فیه المعقود به لغیر المعقود له، فلم

.یصح أصله

وجه الشغار: ورة الثانیةالص

أي ما توقف نكاح احداهما على األخرى، كأن یقول أحدهما زوجني ابنتك بستین ألف دینار على

.أن أزوجك ابنتي بستین ألف دینار أیضا

ویختلف هذا عن األول، فاألول صریح الشغار ألنه رفع منه المهر رأسا، فلم یسمیا ألحد مهرا،

ر ألنه وان كان قد سمى لكل منهما صداقا، ولكنه اشترط زواج إحداهما في والثاني یقال له وجه الشغا

.479نظیر األخرى

لنكاح الفساد، ویفاال.وجه الشغار عند المالكیة البطالن ،لكن یفسخ قبل الدخول ال بعده بطالق :حكمه

یثبت باألكثر من أما بعده فإن العقد فیه یفسخ قبل الدخول، عند المالكیة حكم وجه الشغار البطالن، لكن

.المسمى، وصداق المثل بمعنى أنها تأخذ األكثر

المركب بینهما: الصورة الثالثة

أي ما یتوقف نكاح أحدهما على األخرى، كأن یقول أحدهما زوجني ابنتك بستین دینار، وأزوجك

.ابنتي بغیر صداق أصال

، أما بعد الدخول فیثبت بصداق المثل یعد النكاح في هذه الحالة نكاح فاسد یتم فسخه قبل الدخول :حكمه

لمن سمي لها الصداق بعد الدخول، ویعتبر نكاحها صحیحا، أما من لم یسمى لها المهر فتعطي حكم

.صریحه فیفسخ نكاحها قبل، وبعد الدخول مع استحقاقها صداق المثل بعد البناء الستحالل فرجها

.ن سمى لها، ومن لم یسمي لها مهرذهب الحنابلة إلى أن النكاح فاسد فیهما معا أي م

480نبليمذهب الشافعي والحال -2

.881،لبنان، ص1الفقه على المذاهب األربعة ،دار الكتب العلمیة،ج:ـ عبد الرحمن الجزیري 479 .101منصور البهوتي، المرجع السابق، ص/ 454السابق، ص ـ ابن قدامة، المرجع 480

180

أن شرط عدم المهر یعد شرطا فاسدا، والزواج یفسد بهذا الشرط الفاسد الذي یرمي إذ یرى الحنابلة

كاح الشغار باطل عند الشتراط تزویج بنتیهما لولدیهما هذه في نظیر األخرى بدون مهر، وبالتالي فن

المنهي عنه، فساد والنهي یقتضي " ال شغار في اإلسالم" صلى اهللا علیه و سلمقوله بستدلوا االحنابلة، و

نهى عنه فهو غیر صحیح، إذ فسره اإلمام أحمد صلى اهللا علیه و سلموعدم صحته إذ طالما أن النبي

.بأنه فرج بفرج، والفروج ال تورث، فئال تعاوض ببضع من باب أولى

" ال یجوز نكاح الشغار"للشیرازي في فقه الشافعیة " بهذالم"فقد جاء في أما بالنسبة للشافعیة،

:لكن الشافعیة یفرقون بین حالتین

زوج الرجل ابنته من الرجل على أن یزوجه اآلخر ابنته ولیس بینهما صداق، ففي هذه الحالة اإذ -1

.ینالنكاح باطل ألنه أشرك البضع بینه وبین غیره، فكأنه زوج ابنته من رجل

إذا قال زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك صح النكاحین ألنه لم یحصل التشریك في البضع وانما -2

.481حصل الفساد في الصداق، وهو أنه جعل الصداق أن یزوجه ابنته فبطل الصداق وصح النكاح

:وقد اعترض الحنفیةعلى هذا بثالثة أوجه

لذي كان معروفا في الجاهلیة، وهو اإلكتفاء بجعل كل أن المنهي عنه هو زواج الشغار ا: الوجه األول

من المرأتین مهرا لألخرى بدون إیجاب مهر لهما، فإذا أوجبنا مهر المثل لكل منهما بهذا العقد لم تكن كل

.482د عن كونه زواج شغارمن المرأتین مهرا لألخرى، وبع

هذه عند الحنفیةنه حصول الشغار، و تأكیدا للوجه األول أضاف الحنفیة، أن المنهي ع: الوجه الثاني

بحله ونفاذه، إنما هو العقد بمهر المثل، فبطل كونه ونقولیالذي ألنالحقیقة المنهي عنها غیر نافذة ،

صداقا، ویمكن تلخیص ذلك بأن النهي وارد على جعل البضع صداق فال یصح جعل الخمر،و الخنزیر

.المثلمهر صداقا،فیبطل الصداق المسمى،و یبقى العقد ب

أن النهي للكراهة ال للفساد ،وذلك ألن الشارع جعل فساد المسمى في الصداق موجبا لمهر :الوجه الثالث

483.المثل في غیر هذا مع الكراهیة، فیحمل النهي هنا على الكراهة، قیاسا على غیره

مذهب الحنفیة/ 3

.118، ص7أو عبد الكریم زیدان،المرجع السابق ج/ 102ـ الشیرازي، المرجع السابق، ص 481 .54بدران أبو العینین، المرجع السابق، ص/ 61حسن حسن منصور، المرجع السابق، ص 482 .882عبد الرحمن الجزیري،المرجع السابق،ص 483

181

ن زواج كلیهما قد خال من ذكر یرى فقهاء المذهب الحنفي أن زواج الشغار یعد نكاحا صحیحا، أل

.المهر، واشترط نفیه فیصح زواجهما، ویجب لكل من المرأتین مهر المثل

هو نكاح مؤبد لكنه خال من تسمیة المهر الصحیحة، أدخل فیه شرط ":إذ قال الكاساني في بدائع الصنائع

كالخنزیر، : مهرا فاسد حیث شرط فیه أن یكون بضع كل واحد منهما مهرا لألخرى، والبضع ال یصلح

والنكاح ال تبطله الشروط الفاسدة كما إذا تزوجها على أن یطلقها، وعلى أن ینقلها من منزلها، ونحو

.484"ذلك

وبه یتبین أنه لم یجتمع النكاح والصداق في بضع واحد، وألنه جعل البضع صداقا لم یصح، فأما النهي

.485من العوضعن نكاح الشغار، فنكاح الشغار هو النكاح الخالي

أنه نكاح خال من العوض بل هو نكاح بعوض، وهو مهر المثل فال یكون الحنفیة سلم یوال

شغارا على أن النهي لیس عین النكاح ألنه تصرف مشروع، ومشتمل على مصالح الدین والدنیا، فال

.یحتمل النهي لیس عن إخالء النكاح عن تسمیة المهر

وه عقد اقترن بشرط غیر صحیح، فیصح العقد، ویلغو الشرط، وبهذا نصل إلى أن الحنفیة اعتبر

كما هو الشأن في كل عقد زواج اقترن بشرط غیر صحیح، وقالوا بوجوب مهر المثل لكل منهما، ألنه

.یجب عند خلو العقد من تسمیة المهر تسمیة صحیحة

.أصل الخالف بین المذاهب الفقهیة

غار، وتأثیراته على النكاح نخلص إلى أن العلماء استقراءا لما بیناه بخصوص حكم شرط الش

اتفقوا على معناه السابق ذكره، وعلى أنه نكاح غیر جائر لثبوت النهي عنه لخلوه من المهر، إال أنهم

:اختلفوا في علة النهي عن نكاح الشغار وبذلك انقسمت آراءهم كالتالي

التشریك في البضع علة النهي: الرأي األول

قال به الحنابلة، إذ یرون أن علة النهي عن نكاح الشغار تكمن في جعل كل واحد من وهذا الرأي

العلة التشریك في البضع، وجعل بضع كل واحدة مهرا لألخرى، الوا أیضاالعقدین شرطا في اآلخر، وق

ه لبضع وهي ال تنتفع به، فلم یرجع إلیها المهر، بل عاد المهر إلى الولي، وهو ملكه لبضع زوجته بتملیك

مولیته، وهذا ظلم لكل واحدة من المرأتین، واخالء لنكاحها عن مهر تنتفع به، هذا هو الموافق للغة العرب

فإنهم یقولون بلد شاغر من أمیر، ودار شاغرة من أهله، إذا خلت، وشغر الكلب إذا رفع رجله، وأخلى

.565الدین الكاساني، المرجع السابق، ص ـ عالء 484 .568ـ المرجع نفسه، ص 485

182

كل واحد على اآلخر شرطا ال یؤثر في مكانها فإذا سموا مهرا مع ذلك زال المحذور، ولم یبق إال اشتراط

.فهذا منصوص أحمد. فساد العقد

وأما من فرق فقال مع التسمیة إن بضع كل واحدة مهرا لألخرى، فسد ألنه لم یرجع إلیها مهرها،

وصار بضعها لغیر المستحق وان لم یقولوا ذلك، صح، والذي یجيء على أهله أنهم متى عقدوا على

بألسنتهم أنه ال یصح، ألن القصود في العقود معتبرة، والمشروط عرفا كالمشروط لفظا ذلك، وان لم یقولوه

فیبطل العقد بشرط ذلك، والتواطؤ علیه، ونیته، فإن سمي لكل واحدة مهر مثلها، صح وبهذا تظهر حكمة

.النهي، واتفاق األحادیث في هذا الباب

تكمن في نفي المهر علة النهي: الرأي الثاني

یصح بمهر المثل أو ال یصح؟ رأي بدوره إنقسم إلى رأیین والذي مقتضاه هل نكاح الشغارفهذا ال

نفي المهر وهذا ال یوجب فساد العقد، فهؤالء صححوا العقد، وأوجبوا مهر : علة النهي :اإلتجاه األول

.المثل

التسمیة بوجوب مهر وهذا الرأي ذهب الیه أبو حنیفة، إذ اعتبر علة النهي عدم التسمیة، ویزول أثر عدم

.المثل فیسلم العقد وال یبقى شغار

.علة النهي عدم التسمیة، وال یصحح بمهر المثل :اإلتجاه الثاني

لى هذا الرأي جمهور الفقهاء إلى أن علة النهي تكمن في عقد زواجین في عقدة واحدة إذهب

.ولذلك تصوروا أن یكون شغار مع ذكر مهر مسمى

الشافعي وأحمد بن حنبل إلى أن نكاح الشغار ال یصح، وعلى هذا األساس إذ ذهب اإلمام مالك،

.یتم فسخه قبل الدخول ال بعده، ولو ولدت أوالد، وال شيء للمرأة قبل الدخول، ولها بعده صداق المثل

وان زوجه ولیته على أن یزوجه اآلخر ولیته، فال نكاح بینهما "إذ یقول اإلمام الخرقي من الحنابلة

.486"سموا مع ذلك صداقا أیضاوان

وفي هذا الصدد یرى ابن تیمیة أن الرأي الراجح هو القائل ببطالن نكاح الشغار، وأن العلة في شرط

.اشغاره من الصداق، وأیضا فإن هذا نكاح مع نفي المهر، فإن بضع كل واحدة ال تنتفع به األخرى

صد أحدهما نكاحا یجب فیه مهر، فما ومعلوم أن الزوجین إنما تراضیا بنفي الصداق، ولم یق

.487قصده أحدهما لم یبحه الشارع، وما أباحه الشارع لم یقصده أحدهما

.641ـ ابن قدامة، المرجع السابق، ص 486 .140ـ نشوة العلواني، المرجع السابق، ص 487

183

جهة نظري أنه بغض النظر عن اختالف الفقهاء في علة النهي عن نكاح الشغار، و وان كان من

الشغار في حد ذاته فإن هذا النكاح یظل نكاحا باطال استنادا لألدلة السالف ذكرها، التي تنهى عن نكاح

.ال عن الصداق إذ لو كان فعال النهي عن الصداق، لثبت النكاح واستحقت المرأة مهر المثل

وهذا ما یؤكده القطب في هذا الصدد ال قائل بجواز البقاء على نكاح الشغار إلتفاقهم أنه ال ارث

.488فیه فیفرقان وال یجتمعان أبدا، إن مس وهو الصحیح

نكاح الشغار باطل عند الجمهور، صحیح مكروه عند شرط الشغارو أن ة القولخال صوبهذا فإن

قبل الدخول وبعده، على المشهور 489، فإن وقع فسخ النكاح عند الجمهورمع فساد الشرط فقط الحنفیة

،و هذا اإلختالف مرده إلى أن الحنفیة اعتبروا أن عند المالكیة، وتستحق المرأة المدخول بها مهر المثل

النهي عدم التسمیة،إال أنه یزول بمهر المثل،أما المذاهب الثالث األخرى فرأوا أن علة النهي عقد علة

زواجین في عقدة واحدة ولهذا فسد العقد و بالتالي اعتبروا ان زواج الشغار ال یحل في كل األحوال حتى

.في حال تسمیة المهر

رع الثالثالف

موقف القانون

العربي تشریعات المشرق:أوال

القانون اإلماراتي- 1

أي - اشترط فیهإذا "من قانون األحوال الشخصیة اإلماراتي على أنه 20من المادة 3قضت الفقرة

.ولكن ینافي مقتضاه أو كان محرم شرعا بطل الشرط وصح العقد ،في أصلهشرط ال ینا- عقد الزواج

:وبذلك نجد أن هذه الفقرة فرقت بین نوعین من الشروط

.105ـ محمد البطاشي، المرجع السابق، ص 488 .أقصد كل من الحنابلة و الشافعیة و المالكیة 489

184

شرط ال ینافي أصل عقد الزواج، لكن ال ینافي مقتضاه ومن ذلك شرط عدم المهر، وعلى :األولع النو

.هذا األساس أبطل المشرع اإلماراتي هذا العقد وحكم بصحة الزواج

.فهو الشرط المحرم شرعا وهو لیس محور بحثنا في هذه الجزئیة النوع الثانيأما

القانون السوري- 2

أنه إذا اشترط الرجل على المرأة عدم المهر، وقبلت بذلك صح العقد، وبطل یرى القانون السوري

.الشرط والتزم الزوج بمهر المثل

إذا قید الزواج بشرط ینافي نظامه الشرعي، أو ینافي مقاصده فیلزم : "1فقرة 14إذ تنص المادة

".بما هو محظور شرعا، كان شرط باطال، والعقد صحیحا

القانون المصري- 3

مذهب الحنفیة الذي یقضي بإلغاء شرط الشغار، وصحة الزواج هو المعمول به في قضاء إن

األحوال الشخصیة بإعتبار الرأي الراجح في المذهب، وهو ما یتماشى مع طبیعة عقد الزواج، وان المهر

.490لیس ركنا فیه، ولكن إحدى اآلثار المترتبة علیه

القانون األردني- 4

الشخصیة االردني في مواده لنكاح الشغار، ال في أنواع الزواج الباطل لم یتعرض قانون األحوال

.وال الزواج الفاسد

غیر أن القانون نص في الباب الثامن في لزوم مهر المثل، على أن المهر إذا سمي، وكانت

. 56كما نص على مثل هذا في المادة " 45المادة "التسمیة فاسدة، یلزم مهر المثل، وذلك في

ح الشغار یصدق علیه حسب رأي الحنفیة تسمیة المهر تسمیة فاسدة،و یمكن أن ینطبق و نكا

.491علیه قول القانون في هاتین المادتین

القانون الكویتي- 5

ان لم یتناول شرط الشغار بمادة لدولة الكویت نجد أن المشرع و بالرجوع لقانون األحوال الشخصیة

إذا اقترن عقد : "منه نص على مایلي 40ال أنه في المادة یحة بین من خاللها حكم هذا الزواج، إر ص

".الزواج بشرط ینافي أصله بطل العقد

.182ـ محمد الشماع،المرجع السابق، ص490

.143ـ محمد سمارة، المرجع السابق، ص 491

185

والظاهر من خالل ما جاء في المذكرة التفسیریة أن المشرع الكویتي أخذ بالمذهب الحنبلي في

ل الحكم على نكاح الشغارضمن قواعد تحقیق المصلحة العامة، وبذلك اعتبر شرط الشغار شرط باط

.یبطل عقد الزواج برمته تماشیا مع رأي جمهور الفقهاء لكونه زواج فیه ظلم للنساء بأكل حقوقهم

القانون المغربي- 6

:و ذكر من بینها 492اشترط المشرع المغربي ضرورة توفر شروط في عقد الزواج

.عدم اإلتفاق على اسقاط الصداق

یكون الزواج باطال إذ اختل فیه "منه 57مادة ورتب على تخلف أي شرط من الشروط البطالن إذ تنص ال

".10أحد أركان المنصوص علیها في المادة

مما یفید أن زواج الشغار زواج باطل وفق أحكام مدونة األسرة المغربیة، ویترتب على هذا الزواج بعد

.البناء وجوب الصداق واإلستبراء، وحقوق النسب وحرمة المصاهرة

القانون الجزائري-7

لرجوع إلى قانون األسرة الجزائري نجد أنه یعتبر أن شرط الشغار من الشروط المنافیة ألصل با

، وبالتالي شرط تحلیل المطلقة ثالثا لمطلقهاالزواج تماما كما سبق اإلشارة لشرطي تأقیت مدة الزواج ،و

الذي من شأنه أن یكون حكم شرط عدم المهر أوشرط الشغار شرطا باطال في قانون األسرة الجزائري و

من قانون األسرة التي 32یؤثر على عقد الزواج فیبطله برمته ، وهذا لتعارضه صراحة مع نص المادة

الذي قضى 493الماسة بجوهر العقد البطالن و هو تماما ما سار رأي الجمهور تحدد أن مصیر الشروط

.ببطالن شرط عدم المهر و كذا نكاح الشغار

ةاتمخ

اإلحاطة به من قد الزواج فقها و قانونا وقضاء،و موضوع الشروط المقترنة بعمن خالل دراستي ل

توصلت إلیها من خالل هذه الدراسة ،و أتبعها جمیع الجوانب بشكل مبسط ،استطعت الخروج بنتائج

.ببعض التوصیات واإلقتراحات التي أسأل اهللا أن تكون سدیدة و نافعة

.نتائج البحث:أوال

.من مدونة األسرة المغربیة 10ـ انظر المادة 492 .أقصد بهم كل من الحنابلة و المالكیة و الشافعیة 493

186

المعروف القانوني ي عقد الزواج الغبار علیه فهو جائز شرعا و قانونا تطبیقا للمبدأ إن االشتراط ف -

المسلمون عند * علیه و سلم حدیث النبي صلى اهللا و قد أكد هذا المعنى،"العقد شریعة المتعاقدین"

رفین،و ،كما أن الوفاء بالشروط التي فیها مصلحة أحد الط* شروطهم إال شرطا أحل حراما أو حرم حالال

ال تنافي مقاصد الزواج و لیس فیها ما یخالف النظام العام و اآلداب العامة یعد من قبیل ما یتصل

. بالحقوق الزوجیة

تبنى المشرع الجزائري رأي المذهب الحنبلي باعتباره المذهب األرحب صدرا بقبول المشارطات في عقد -

ا یقضي به التطور الزمني و اإلجتماعي تیسیرا الزواج ضمن قواعد تحقیق المصلحة العامة مراعاة لم

.لحیاة الهادئةل

أعاد المشرع النظر في المواد القانونیة الخاصة باإلشتراط في عقد الزواج و أضاف موادا جدیدة -

بغیة مواكبة التطورات و التغیرات التي طرأت على المجتمع في حدود أحكام 02- 05بموجب األمر

:منها الشریعة اإلسالمیة و

، جاء المشرع الجزائري بتصنیف آخر للشروط زیادة على تقسیم الشروط إلى شروط صحیحة و باطلة -

بموجب األمر المشرع للعقد ، و شروط الحقة له حیث راعى قسمت الشروط إلى شروط مصاحبة

ة تكوینها ،و هذا الرابطة الزوجیة بغیة الحفاظ علیها عند بدأ بنائها من التصدع خاصة في بدای 02- 05

.تحسبا منه لتغیر الظروف التي قد تجعل من اإلشتراط ضرورة یلجىء إلیها

.حق اإلشتراط لیس فقط في عقد الزواج،و إنما حتى في عقد رسمي الحق أثناء قیام الزوجیة-

ینص رتب المشرع الجزائري على مخالفة الشروط اإلتفاقیة بین الزوجین حق طلب التطلیق،في حین لم -

صراحة على جزاء إخالل الزوجة بالشرط أین یحق للزوج طالق زوجته باعتبار أن هذا األخیر یعد حق

شرعي و إرادي للزوج،و ال یجعل الطالق تعسفیا،و بهذا یكون المشرع خالف المذهب الحنبلي ،و كذا ما

.كونه اعتبره طالقا ال فسخاذهبت إلیه التشریعات العربیة التي رتبت الفسخ في حال عدم الوفاء بالشرط ل

187

المتعلقتین باإلشتراط على الجانبین المالي من قانون األسرة 19إضافة إلى المادة 37إن تعدیل المادة -

و غیر المالي یعد سبقا تشریعیا له دور في الحفاظ على مكانة المرأة في إقرار حقها في اشتراط الشروط

.التي تحقق استقرار األسرة

صلت في الشرط الذي أفاض أقالم رجال القانون على أساس مخالفته ألحكام قانون األسرة،و ف19فالمادة

كذا الشریعة اإلسالمیة التي تقر بحق التعدد،إضافة إلى اشتراط عمل المرأة،و اللذان یعدان شرطان من

.. تعلق باإلشتراطیا مصمیم الشریعة اإلسالمیة، لموافقتهما للمذهب الحنبلي المتبع في قانون األسرة فی

فباعتبار أن المشرع الجزائري أخذ بالمذهب الحنبلي فإنه أجاز بصریح النص للزوجة اشتراط أن ال

یتزوج علیها زوجها خالف ما ذهبت إلیه المذاهب األخرى باستثناء اإلباضیة التي رأت أن هذا باطل و

.لكن ال أثر له على صحة عقد الزواج

ة فقد أعطت للزوجین حق اإلشتراط حول مصیر األموال المشتركة مع اإلبقاء على المعدل 37أما المادة -

.أن األصل هو انفصال ذمم الزوجین وفق ما تقضي به الشریعة اإلسالمیة

و هذا النص من شأنه الحد من الخالفات التي تثار سواءا تعلق األمر بمال كل واحد، أو ما یكتسبانه

.طیلة حیاتهما الزوجیة

من أكثر الشروط المدرجة 19شرط السكن المنفرد، و إن لم یدرجه قانون األسرة صراحة في المادة یعد-

في عقود الزواج في المجتمع الجزائري،و الذي أكد علیها اإلجتهاد القضائي للمحكمة العلیا باعتباره حقا

.خالصا مقررا في الفقه اإلسالمي

لشریعة اإلسالمیة كل شروط الفاسدة المؤثرة على عقد الزواج أبطل المشرع الجزائري سیرا على أحكام ا -

على غرار شرط تأقیت الزواج ،شرط الشغار أو شرط عدم المهر،و شرط تحلیل المطلقة ثالثا لمطلقها

وهذا لمنافاتها لكرامة الزوجة التي كان اإلسالم سباقا في مراعاة المرأة و الرفع بقدرها عن كل ذل و

.زواجاحتقار في عقد ال

.اإلقتراحات:ثانیا

188

من قانون األسرة حتى یرفع عنهما كل لبس یؤدي 32على المشرع الجزائري أن یضبط نص المادة -1

رغم عدم وجود تناقض ،و أقترح أن تكون صیاغة 35و32بالقول إلى بوجود تناقض بین نصي المادتین

:على النحو التالي 32المادة

على 35،مع اإلبقاء على نص المادة "و شرط ینافي أصل أو جوهر العقدیبطل الزواج إذا اقترن بمانع أ"

.حاله

من قانون األسرة19بذا لو أدرج المشرع الجزائري هذا الشرط في المادة بالنسبة لشرط السكن المنفرد ،ح-2

صراحة،بالنظر لكونه من أكثر الشروط التي یتم اشتراطها في المجتمع الجزائري أو تخصیص مادة

ة تقر بأن للزوجة الحق في السكن المنفرد صراحة باعتبار أنه من الحقوق المستمدة من الشریعة صریح

و المؤكدة بموجب اجتهادات المحكمة العلیا الذي یعطیها حق رفع دعوى للمطالبة باإلبتعاد عن اإلسالمیة

.ه بدایةأهل الزوج،حتى و لو ساكنتهم ابتداءا ،و تضررت من ذلك اشترطت ذلك أو لم تشترط

إضافة مادة تخص إعطاء امكانیة الملزم بالشرط طلب تعدیل الشرط أو اإلعفاء منه اعماال لنظریة -3

الظروف الطارئة خاصة عندما یصبح تنفیذ الشرط مرهقا أو مستحیال لكون أن ال دخل للملتزم بالشرط

ة ملزمة یتعرض مخالفها لعقوبة اإلخالل بشرط نقل الزوجة من البلد ألسباب إداریكحالة في عدم تنفیذه

.الفصل من الوظیفة،و یمكن اإلستفادة في هذا اإلطار مما ذهب إلیه القانون المغربي

بین الزوجین،نجد أنه من المستحسن فیما یتعلق بالشروط الخاصة باقتسام األموال المشتركة المكتسبة-4

:أن یتم في العقد ذاته لغایتیناإلبقاء على حق اإلتفاق في عقد رسمي الحق للزواج فقط،دون

الزواج باعتبار أن هذا الحفاظ على قدسیة عقد الزواج من خالل تجنب إدراج شرط مالي في عقد:أوال

.و الذي یختلف عن البیع المبني على المشاحاة و المكایسة و المقایضة ؛مبني على المكارمةاألخیر

.ر على عقد الزواج في حد ذاتهإن إدراج شرط فاسد في عقد الزواج قد یؤث:ثانیا

یتعین على المشرع تنظیم أحكام األموال المشتركة المكتسبة بین الزوجین كما أنه في نفس اإلطار-5

انطالقا من كیفیة تدوینها، و البیانات المتضمنة من الموثق وكذا حاالت انتهاءها و آثارها، و كیفیة حسم

،و التحدید صراحة أنه في حالة عدم وجود اتفاق مثبت و ي أي نزاع بشأنها على غرار القانون التونس

من 49بضوابط على غرار القانون المغربي في المادة موثق كتابیا فإنه یتم إعمال القواعد العامة لإلثبات

189

مدونة األسرة المغربیة و التي تعتبر من أحسن القوانین المنظمة للمكتسبات المشتركة بین الزوجین استنادا

.لكد و السعایةلنظام ا

على القضاة أن ال یقضوا بالتطلیق أو الطالق مباشرة بمجرد اإلخالل بالشرط،و إنما علیهم استغالل -6

السلطات الممنوحة لهم قانونا،و كذا دورهم اإلجتماعي في اقناع الزوجین على التفاهم بدال من اللجوء إلى

.الزوجین ،و كذا على األوالد هذا من جهةفك الرابطة الزوجیة لما له من آثار وخیمة على حیاة

و بهذا الجهد المتواضع أتمنى أن أكون قد ساهمت و لو بالقدر الیسیر في اإلحاطة بموضوع الشروط

المقترنة بعقد الزواج كاحدى أهم مواضیع قانون األسرة ،راجیة من المولى عز وجل أن یكون منطلقا

م عن بعض مواضیع قانون األسرة في أطروحة الدكتوراه إن للمساهمة أكثر في إزالة الغموض و اإلبها

.شاء اهللا

.قائمة المصادر و المراجع

.المصادر:أوال

.القرآن الكریم - أ

:التشریعات - ب

المؤرخ 02- 05المتضمن قانون األسرة المعدل باألمر 19/06/1984المؤرخ 84/11القانون -1

. 2005رفبرای 27الموافق 1426محرم عام 1في

یتضمن مهنة 02/2006/ 20الموافق ل 1427محرم 21المؤرخ في 06/02قانون رقم - 2

. التوثیق

190

.المتعلق بالحالة المدنیة 19/02/1970المؤرخ في 20-70األمر - 3

المتضمن القانون 58- 75المعدل لألمر 2005جویلیة 20المؤرخ في 10- 05القانون رقم -4

.المدني

المتضمن قانون 2008فبرایر 25الموافق لـ 1429صفر عام 18المؤرخ في 09- 08قانون رقم -5

.االجراءات المدنیة واالداریة

المتضمن قانون العقوبات حسب آخر تعدیالته وفقا 1966المؤرخ في جوان 155- 66األمر رقم -6

.20/12/2006المؤرخ في 206ـ23للقانون رقم

.المراجع:ثانیا

.و الفقه اإلسالميفي الشریعة -أ

:كتب التفسیر - 1

.، الجزائر2008، دون طبعة، 1تفسیر القرآن العظیم، الدار الوطنیة للكتاب، ج:ابن كثیر -7

.1993، 1، ط2بدائع التفسیر، دار ابن الجوزي، المجلد: قیمالالجوزیة ابن - 8

.،لبنان1،1990التفسیر الكبیر،دار الكتب العلمیة،ط:الرازي فخرالدین-9

.، بیروت، لبنان1999، 1، ط4تفسیر المنار، دار الكتب العلمیة، ج: محمد رشید رضا- 10

، 1، دار ابن كثیر، ط"مدارك التنزیل وحقائق التأویل"النسفي أبو بركات ، تفسیر النسفي - 11

.1998دمشق،

:كتب الحدیث- 2

، 1998الطبعة األولى، صحیح سنن النسائي، مكتبة المعارف،: محمد ناصر الدین األلباني - 12

.بیروت

.، الریاض1سنن ابن ماجه، مكتبة المعارف للنشر، ط: ابن ماجه- 13

.، السعودیة1999صحیح البخاري،دار السالم، الطبعة الثانیة، :البخاري- 14

.السنن الكبرى، دار المعرفة، الجزء السابع، بیروت، لبنان: البیهقي - 15

.المعارف للنشر، الطبعة األولى ، الریاض ، السعودیة ، مكتبةسنن الترمذي: الترمذي - 16

.1993سنن الدارقطني، دار احیاء الثراث االسالمي، الجزء الثالث، : الدارقطني - 17

.بیروت 1992، الجزء الرابع،ن أبي داود، دار الجنانسن: السجتاني - 18

.السعودیةفتح الباري شرح صحیح البخاري،الجزء الخامس،:العسقالني ابن حجر - 19

.، الریاض ، السعودیة 1998، 1صحیح مسلم، دار السالم، ط: مسلم - 20

.، الریاض1998، 1سنن النسائي، مكتبة المعارف للنشر ، ط: النسائي - 21

.كتب الفقه اإلسالمي- 3

:الفقه الحنفي-أ

191

.،لبنان 1994،الطبعة األولى،5رد المحتار،دار الكتب العلمیة،ج:ابن عابدین - 22

.،لبنان1،ط3البحر الرائق،دار الكتب العلمیة ،ج: بن نجیما- 23

بدائع الصنائع في ترتیب الشرائع،دار احیاء التراث العربي،الطبعة الثانیة، : الكساني عالء الدین- 24

.، لبنان1998

:الفقه الشافعي- ب

لطبعة دار إحیاء الثراث العربي،ا ،"األم" موسوعة اإلمام الشافعي:محمد ادریس الشافعي - 25

.،لبنان2000األولى،

تب العلمیة،الجزء الرابع، مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج،دار الك:الشربیني الخطیب - 26

.بیروت

دار الكتب ، 1995الطبعة األولى ، ،2الشیرازي، المهذب في فقه اإلمام الشافعي،ج - 27

.العلمیة،لبنان

، دار الكتب العلمیة )المزني في مذهب اإلمام الشافعيشرح مختصر (الحاوي الكبیر : رداويالم- 28

.، بیروت99،المجلد

:الفقه المالكي-ج

.،بیروت 1989، 1، ط2ابن رشد، بدایة المجتهد، دار الجیل،ج - 29

1988، الطبعة الثانیة، 4جدار الغرب اإلسالمي ، البیان و التحصیل،: ابن رشد القرطبي - 30

.لبنان

.، الریاض1988، 1،ج1مات الممهدات، دار الغرب اإلسالمي، طالمقد: رشدابن - 31

.، دمشقنشر، المجلد السادس عشراالستذكار، دار قتیبة لل: ابن عبد البر- 32

، 1998، 1المنتقى في شرح موطأ مالك، دار الكتب العلمیة، ط: الباجي أبو الولید بن أیوب - 33

.لبنان

سالمي،الجزء ام على القضایا و األحكام،دار الغرب اإلمعین الحك:أبو اسحاق بن عبد الرفیع - 34

.األول،دون طبعة،تونس

.شرح الزرقاني على موطأ االمام مالك، دار الكتب العلمیة، لبنان: محمد بن یوسف لزرقانيا - 35

.،دمشق2000، 1،ط3به الجدید ،دار القلم ،جالفقه المالكي في ثو :شفقة محمد بشیر - 36

.جواهر البخاري، دون طبعة، السعودیة: مدعمارة مصطفى مح - 37

.، السعودیة2010، 2موطأ اإلمام مالك، دار الكتاب الحدیث، ط: مالك بن أنس - 38

.،مصرالثامن روایة سحنون،مطبعة السعادة،الجزءالمدونة الكبرى ب:اإلمام مالك - 39

:الفقه الحنبلي-د

192

1997، 1،ط16مجموعة الفتاوي،دار الجیل،المجلد :ابن تیمیة- 40

.سوریا، دمشق،1990حدة، الطبعة األولى، العمدة في الفقه الحنبلي، الدار المت: ابن قدامة- 41

. المغني والشرح الكبیر، دار الكتب العلمیة، الجزء السابع، بیروت: ابن قدامة- 42

.ة،القاهر 1996،لحدیث،الطبعة األولى،الجزء التاسعالمغني و الشرح الكبیر،دار ا:ابن قدامة- 43

.، السعودیة1999المغني، ، الجزء التاسع، : ابن قدامة- 44

. ،دار المعرفة،بیروت، لبنان3و ج1قناع في فقه اإلمام أحمد،جاإل:بن حنبل أحمد - 45

، العلمیة، الجزء الخامسكشاف القناع عن متن األقناع، دار الكتب : منصور بن یوسف البهوتي- 46

.لبنان

.1993، 1، ط2بدائع التفسیر، دار ابن الجوزي، المجلد: ابن قیم الجوزیة- 47

.،بیروت ،لبنان1998ـابن القیم، زاد المعاد،دار الفكر، - 48

.، لبنان1997، 1المبدع وشرح المقنع، دار الكتب العلمیة، ط: الحنبلي اسحاق ابن مفلح - 49

.، لبنان2003 1طمنتهى االرادات في جمع المقنع، عالم الكتب،: بن أحمد تقي الدین - 50

لشیخ األخبار العلمیة من اإلختیارات الفقهیة: ابن عباس عالء الدین البعلي الدمشقي الحنبلي - 51

.1998 الجزء الثالث،،1، دار العاصمة للنشر، طاإلسالم ابن تیمیة

اإلنصاف في معرفة الراجح على مذهب اإلمام بن حنبل، دار احیاء : عالء الدین المرداوي- 52

.1998، 1العربي، ط التراث

.، لبنان1996، 2منتهى االرادات، ط: محمد بن أحمدالفتوحي - 53

:الفقه اإلباضي - هـ

العزابة ودورهم في المذهب المجتمع االباضي، مطبعة الفنون الجمیلة، :صالح بن عمراسماوي - 54

.، الجزائر2008الطبعة األولى،

.األولىاإلباضي،الطبعة دا و آثارا في المذهبالنكاح صحة و فسا:مصطفى ابن حموراشوم - 55

النیل وشفاء العلیل، مكتبة االرشاد، الطبعة الثالثة، الجزءالسادس، : محمد بن یوسف أطفیش - 56

.، السعودیة1985

.2007، الجزء الثاني، 1المدونة الكبرى، ط: الخرساني أبي غانم بشیر بن غانم - 57

.،الجزائر2007لسنة و اإلباضیة و الشیعة،الطبعة الثالثة،حوار بین ا:عبد الرزاق طوطاي - 58

.، لبنان1986، 1فقه االمام جابر بن زید، دار الغرب االسالمي، ط: محمد یحیى محمد بكوش - 59

:الفقه الظاهري -و

193

. ، القاهرةر الحدیث، الجزء الخامساإلحكام في أصول األحكام، دا: ابن حزم- 60

.، بیروت، لبنان، الجزء التاسعدار الجیل/فكر، دار الارباآلث المحلى: ابن حزم - 61

.،بیروت1998مراتب اإلجماع،دار ابن حزم،الطبعة األولى،:ابن حزم - 62

تقریب فقه ابن حزم، دار ثراثیة للنشر، الطبعة األولى، موسوعة:ينمحمد المنتصر الكتا - 63

.،القاهرة1992

.كتب فقهیة معاصرة- 4

، 1989، 2عمل المرأة وموقف اإلسالم منه، دار العاصمة، ط: نواب الدین عبد الرب آل نواب - 64

.السعودیة

.،مصر1998الزواج في الفقه اإلسالمي ،دار الجامعة الجدیدة،:اإلمام محمد كمال الدین - 65

الفقه المقارن لألحوال الشخصیة بین المذاهب السنیة األربعة والمذهب : بدران أبو العینین بدران - 66

.جعفري والقانون، دار النهضة العربیة، الجزء األول، مصرال

.،الجزائر2005 ،1ط ، فتاوى النكاح،المیراث النبوي للنشر:الشیخ بن سبیل بن عبد اهللا محمد - 67

.،األردن2000مقاصد الشریعة اإلسالمیة، دار النفائس، : محمد الطاهر بن عاشور -68

.ق، دمش1999، 2قارن، دار الفكر، طت في الفقه الممحاضرا: محمد سعید رمضان البوطي - 69

.الفقه على المذاهب األربعة ، دار الكتب العلمیة، الجزء األول، لبنان ،عبد الرحمن الجزیري - 70

و 1997الفقه االسالمي وأدلته، دار الفكر المعاصر، الطبعة الرابعة،: وهبة یليحالز - 71

.، دمشق 2005طبعة

، 1األسرة المسلمة في العالم المعاصر، دار الفكر المعاصر، بیروت، لبنان، ط :وهبة الزحیلي - 72

2001.

المفصل في أحكام المرأة والبیت المسلم في الشریعة اإلسالمیة، مؤسسة عبد الكریم زیدان - 73

.، السعودیة1999، 7و ج 6، جالثالثة الطبعةالرسالة،

.ة الثالثة ،بیروت ،لبنانفقه السنة، دار الفكر، الطبع: السید سابق- 74

، 1999أحكام األسرة في الشریعة اإلسالمیة، دار المطبوعات الجامعیة، : أحمد محمد سراج - 75

.مصر

أحكام األسرة في الشریعة اإلسالمیة،منشورات الحلبي :رمضان علي الشرنباصي - 76

.،لبنان2002الحقوقیة،

.ر الجامعیة مصرالمدخل للفقه االسالمي الدا: محمد مصطفى شلبي - 77

.،مصر1998، 35، العدد2حقوق المرأة في اإلسالم، القسم: سعاد ابراهیم صالح - 78

.نظام األسرة في اإلسالم، دار هومه، دون طبعة، الجزائر: محمد الصالح الصدیق - 79

.الم، مؤسسة اإلنتشار العربيالنكاح وأصول الزواج في اإلس: الخطیب العدناني - 80

194

.،مصر1،2002طفتاوى المرأة المسلمة ،دار بن هیثم،:د بن عبد المقصود عفیفي محم - 81

.الشریعة االسالمیة،الدارالجامعیة، مصر أحكام الزواج في: حسینأحمد فراج - 82

، منشورات الحلبي الحقوقیة، )الملكیة ونظریة العقد(المدخل للفقه االسالمي:حسین أحمد فراج - 83

.، لبنان2002

،2005التفریق بین الزوحین لعدم الوفاء بالشرط، دار الجامعة الجدیدة،: عليمحمد قاسم - 84

.مصر

.الجزائر1987، 2ة واألسرة، دار البحث، طفتاوى معاصرة في شؤون المرأ: یوسف القرضاوي - 85

.، بیروت، لبنان2001، 1مالمح المجتمع المسلم، مؤسسة الرسالة،ط: یوسف القرضاوي - 86

.، الجزائر2000، 1فتاوى األسرة، دار األمین، ط: عبد الرزاقمحمد قناوي - 87

.المدخل للفقه اإلسالمي،دار الكتاب الحدیث،دون طبعة مصر:سالم محمد مدكور - 88

:في القانون الوضعي - ب

.الكتب القانونیة - 1

مؤسسة الوراق الوفاق في أحكام الزواج و الطالق ،:أبو الحاج صالح سبیل - 89

.األردنللنشر،عمان،

.تنظیم األسرة وتنظیم النسل، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر: محمد أبو زهرة - 90

.صر، م1985، 2، دار الفكر العربي، طاألحوال الشخصیة: محمد أبو زهرة - 91

.، الجزائر2008، 1المنتقى في أحكام قانون األسرة، دار الخلدونیة، ط: بن شیخ آث ملویا - 92

، 2012، 5شرح قانون األحوال الشخصیة األردني، دار النفائس، ط: ر سلیمانعم األشقر - 93

.األردن

، 2012، 5شرح قانون األحوال الشخصیة األردني، دار النفائس، ط: عمر سلیمان األشقر - 94

.األردن

.، عمان1997، 1أحكام الزواج، دار النفائس، ط: عمر سلیمان األشقر - 95

.، عمان2005أحكام األسرة، دار الحامد،الطبعة األولى ، : بكرماعیل أبا سا البارمي - 96

.،الجزائر 2009، 1التنازع بین الزوجین،مطبعة مزوار،ط:محمد بجاق - 97

.،مصر2، ط1966الق في اإلسالم،دار التألیف،و الط أحكام الزواج: بدران أبو العینین - 98

.عالم الكتب،الطبعة األولى،القاهرة،دعاوى الطالق و الفسخ و الخلع،كمال صالح البنا - 99

195

معلقا علیه بمبادىء المحكمة العلیا 02- 05قانون األسرة مع تعدیالت األمر:العربي بلحاج - 100

.،الجزائر2007،دیوان المطبوعات الجامعیة،2006-1966خالل أربعین سنة

، 6الجامعیة، ط الوجیز في شرح قانون األسرة الجزائري، دیوان المطبوعات: العربي بلحاج - 101

.، الجزائر2010

، منشورات جامعة باجي مختار، بدون طبعة، )دراسة مقارنة(عقد الزواج : عیسى بن حداد - 102

.الجزائر

تعویض الضرر المعنوي في قانون األسرة ،دار الخلدونیة،الطبعة :عبد الهادي بن زیطة - 103

.،الجزائر2007األولى،

.الجزائر ، 2008األسرة الجزائري،دار الخلدونیة،الطبعة األولى، شرح قانون:الرشید بن شویخ - 104

، حقوق المرأة في الشریعة اإلسالمیة ، قصر الكتاب ، الطبعة األولى ، موالي ملیاني بغدادي - 105

.، الجزائر 1997

.، الجزائر 2004الحالة المدنیة و إجراءاتها، دار هومة، طبعة : عبد الحفیظ بن عبیدة - 106

.،الجزائر2007أحكام فقه األسرة،دار قرطبة،الطبعة األولى،:عبد القادر بن عزوز - 107

.، الجزائر2011، قضایا شؤون األسرة، منشورات ثالة، عبد الفتاح تقیة - 108

.، عمان2011، 5،ط،دار الثقافةشرح قانون األحوال الشخصیة األردني: عثمان التكویري - 109

حوال الشخصیة في قانون االمارات العربیة، دار الكتب القانونیة، األ: أحمد نصر الجندي - 110

.،مصر2010

،2008 األحوال الشخصیة في القانون التونسي،دار الكتب القانونیة ،:أحمد نصر الجندي - 111

. مصر

.، تونس1992امرأتنا في الشریعة والمجتمع، موفم للنشر، : الطاهر حداد - 112

، 2007، 1الخالصة في أحكام الزواج والطالق، دار الخلدونیة، ط: درعبد القا حرز اهللا - 113

.الجزائر

.، الجزائر2011، 1، ط)دراسة مقارنة بین الفقه االسالمي والقانون(مهنة التوثیق : أحمد حمزة - 114

أحكام األسرة بین الفقه االسالمي وقانون األسرة الجزائري، دار البصائر، : عبد القادر داودي - 115

.، الجزائر2010

.،الجزائر2011استشارات قانونیة في قضایا شؤون األسرة،دار هومة،طبعة:دالندة یوسف - 116

2002 حقوق الزوجیة و التنازل عنها،دار الفضیلة،الطبعة األولى،:محمد بن یعقوب الدهلوي - 117

.السعودیة ،

، 2007لنفائس،الطبعة األولى،اإللزام في مسائل األحوال الشخصیة،دارا:ولید خالد الربیع - 118

.األردن ،2007، 1ط النفائس، األردن

196

قلیمین المصري والسوري حوال الشخصیة الموحد لإلمشروع قانون األ: مصطفى أحمد الزرقا - 119

.، دمشق1996، 1في عهد الوحدة بینهما، دار القلم، ط

سالمیة و دفعها،دار شبهات حول قوانین األحوال الشخصیة في البلدان اإل:زقور أحسن - 120

.األدیب،الجزائر

.، بیروت2001، 9شرح قانون األحوال الشخصیة، دار الوراق، ط: مصطفى السباعي - 121

- 123. زائرر هومة، الطبعة الثانیة، الجنظام الحالة المدنیة في الجزائر، دا: عبد العزیز سعد - 122

.، الجزائر2007ید، دار هومة، قانون األسرة الجزائري في ثوبه الجد: سعد عبد العزیز

الزواج والطالق في قانون األسرة الجزائري، دار هومة، الطبعة الثالثة، : عبد العزیز سعد - 124

.، الجزائر1996

.،لبنان1998الوجیز في األحوال الشخصیة ،الجزء األول،:عليالسمني حسن - 125

.، دون طبعة، دمشق، سوریا1جشرح قانون األحوال الشخصیة السوري، : محمد الشماع - 126

.لبنان ، بیروت ،1995المفید في أحكام الزواج والطالق والمیراث، دار القلم، : محمد الشماع - 127

، الزواج و الطالق في القانون اللیبي،منشورات جامعة قارنیوس:عبد السالم محمد الشریف - 128

.،لیبیا1996 ،2ط

.، مصر2001، 1ح مسائل األحوال الشخصیة، طالمحیط في شر :حسن حسن منصور - 129

.،الجزائر2005، 1شرح قانون األسرة،دار الفجر ،ط:نصر سلمان و سعاد سطحي - 130

.، عمان2008، 1أحكام وأثار الزوجیة، دار الثقافة، ط: محمد سمارة - 131

، 2007 ، هدىدار ال الواضح في شرح القانون المدني الطبعة الرابعة،:محمد صبري السعدي - 132

.الجزائر

، دار إحیاء التراث "نظریة االلتزام: "الوسیط في شرح القانون المدني: عبد الرزاق السنهوري - 133

.العربي، لبنان

.الجزائر قانون األسرة مذیل باإلجتهاد القضائي،: عبیدي الشافعي - 134

.، مصر2001، 1اإلشتراط في وثیقة الزواج، دار الفكر العربي، ط: رشدي شحاتة - 135

،2010، الجدیدة بقا ألحدث التعدیالت،دار الجامعة، قانون األسرة الجزائري طأحمد شامي - 136

.مصر

.الخطبة والزواج، دار الفجر للنشر، دون ذكر تاریخ الطبعة، الجزائر: بلقاسم شتوان - 137

الفكر ء اإلسالم ،دار نظام األسرة و حل مشكالتها في ضو :عبد الرحمن عبد الرحمن الصابوني - 138

.،لبنان2001 ، 1ط ، المعاصر

197

شرح قانون األسرة السوري في الزواج و الطالق،المطبعة الجدیدة :عبد الرحمن الصابوني- 139

.1979،دمشق،5،ط

، 2000الوسیط في شرح قانون األحوال الشخصیة العراقي، طبعة : فاروق عبد اهللا عبد الكریم- 140

.العراق

أحكام المرأة بین اإلجتهاد و التقلید ،دار القلم للنشر،الطبعة :اءشیم الصراف - 141

.باریس2001األولى،

.، الجزائر2007الدلیل القانوني لألسرة مدعم باالجتهاد القضائي، دار الهدى، : نبیل صقر - 142

،2009، 1ط األوسط في شرح قانون األسرة الجزائري،دار الخلدونیة،: حسین طاهیري - 143

.الجزائر

.، دون طبعة، مصر2مجموعة المبادئ القانونیة التي أقرتها محكمة النقض، ج: أنور طلبة - 144

، 2000الوسیط في شرح قانون األحوال الشخصیة العراقي، طبعة : فاروق عبد اهللا عبد الكریم - 145

.العراق

، 2011، 1لنشر، طحكم النفقة الزوجیة للمرأة العاملة، دار كردادة ل: عز الدین عبد الدائم - 146

.الجزائر

، 2003، الطبعة األولى ، مو الشروط االتفاقیة، دار ابن حز نشوة العلواني ، عقد الزواج - 147

.لبنان

لمكتب الزواج العرفي وصور أخرى من أنواع الزواج غیر رسمي، ا: فارس محمد عمران - 148

.2005الجامعي الحدیث،

لمطبوعات الجامعیة دعم باجتهادات المحكمة العلیا، دیوان اقانون األسرة م: فوضیل العیش - 149

.الجزائر

.التفریق بین الزوحین لعدم الوفاء بالشرط، دار الجامعة الجدیدة، مصر: علي محمد قاسم - 150

، 2006، 2المركز القانوني للمرأة في قانون األسرة، دار هومة للطباعة، ط: محمد لمین لوعیل - 151

.الجزائر

حقوق المرأة بین الشرع اإلسالمي والشرعة العالمیة لحقوق اإلنسان، مؤسسة : فتنت مسیكة بر - 152

.المعارف، دون طبعة، بیروت، لبنان

.، مصر2004دور القاضي في تعدیل العقد، دار الجامعة الجدیدة، :فؤاد محمد معوض - 153

.،عمان2010، 2النظام المالي للزجین،دار الثقافة،ط :رعد المقدادي - 154

:المقاالت- 2

198

، قتصادیةو اال البحوث القانونیة قاألموال بین الزوجین،مجلة الحقو نظام:حسن بغدادي - 155

.الحقوق، اإلسكندریة ،كلیةكلیة الحقوق ، إلسكندریةمطبعة جامعة ا

الحضارة الطالق بإرادة الزوجة حال ما تكون العصمة بیدها مجلة "مقال : عبد القادر بن داود - 156

.اإلسكندریة.الجزائر 2004، جانفي، 9عدد" سالمیة،اإل

،مجلة المجلس 1984حول تعدیل بعض النصوص لقانون األسرة لسنة:غوتي بن ملحة - 157

.،الجزائر2005اإلسالمي األعلى،العدد الثامن،

القضائیة خواطر حول بعض الجوانب التعاقدیة في العالقات الزوجیة، المجلة : الجیاللي تشوار - 158

.2، عدد2007للعلوم القانونیة واالقتصادیة والسیاسیة، سنة

، مجلة المعیار، دیوان المطبوعات بعض المآخذ على أحكام الطالق:الجیاللي تشوار - 159

.، الجزائر2004، 9الجزائریة، العدد

المجلة ، الجزائري الذمة المالیة للزوجة في الشریعة اإلسالمیة و قانون األسرة:عبد الفتاح تقیة - 160

.2011 . 2 عدد قتصادیة و السیاسیة،واال الجزائریة للعلوم القانونیة

حقوق المرأة وقضایاه في الشریعة اإلسالمیة، مجلة المجلس : عز الدین الخطیب التمیمي - 161

.، الجزائر2000، 3اإلسالمي األعلى، العدد

، 179الزوجات ، مجلة الهدایة، العددالطاهر بن عاشور یمنع تعدد : جلولي جریبيال - 162

.، تونس2010

لة الجزائریة للعلوم القانونیة النظام المالي للزوجین ،المج: إقروفه زبیدة لیلى و حداد - 163

.،الجزائر4،2012قتصادیة والسیاسیة،العدداالو

ة للعلوم القانونیة النظام المالي بین الزوجین في التشریع الجزائري،المجلة الجزائری:هجیرة دنوني - 164

.1994و اإلقتصادیة،عدد خاص

حق الزوجة في اإلنفراد بمسكن الزوجیة،جامعة اإلمارات العربیة :جسام علي سالم الشامعي - 165

.،الجزائر2000المتحدة ، مجلة المجلس اإلسالمي األعلى،العدد الثالث،

األسرة، المجلة الجزائریة للعلوم الشروط اإلتفاقیة في عقد الزواج في قانون : العشي نوارة - 166

.، الجزائر2013، 1القانونیة واإلقتصادیة والسیاسیة، عدد

مقال وضعیة المرأة العربیة في قوانین األحوال الشخصیة، المجلة : بدریة عبد اهللا العوضي - 167

.1987، سنة 2الجزائریة للعلوم القانونیة، العدد

199

.الكویت ،2006یونیو ة، مجلة الحقوق،العدد الثاني،حق الكد و السعای:محمد محمد مومن - 168

قضایا الزواج المقترن بشروط وبمدى حریة الزوجین في هذه الشروط، : سلیمان ولد خسال - 169

.، الجزائر2004، 9مجلة المعیار، العدد

:الرسائل الجامعیة- 3

،كلیة الحقوق، مسؤولیة ،فرع عقود والعقد،رسالة ماجستیرب الشرط المقترن :نور الدین لمطاعي - 170

.1995-1996تحت إشراف الدكتور الغوتي بن ملحة ،جامعة الجزائر بن عكنون

حاالت التطلیق في قانون األسرة في ضوء الفقه اإلسالمي والقضاء، تحت : خیرة قویدري - 171

.2009ـ2008كلیة الحقوق بن عكنون، إشراف الدكتور صالح باي محمد الشریف،

.ضائیة للمحكمة العلیاالمجالت الق-

.الثاني عددال، 1972لسنة نشرة القضاة - 172

. الرابع، العدد 1986لة القضائیة لسنة المج - 173

.األول و العدد الرابع عددال،1989لسنة المجلة القضائیة - 174

.الرابع عددال،1990لسنة المجلة القضائیة - 175

.األول و العدد الثانيالعدد ، 1991لسنة المجلة القضائیة - 176

.العدد الثاني 1992المجلة القضائیة لسنة - 177

.العدد الثالث، 1993المجلة القضائیة - 178

.،العدد األول1997لسنة المجلة القضائیة - 179

.2001اإلجتهاد القضائي لغرفة األحوال الشخصیة،عدد خاص، - 180

.نياألول و الثاعددال،لسنة 2003المجلة القضائیة - 181

.العدد األول و الثاني، 2006المجلة القضائیة - 182

.العدد األول، 2009 لسنة المجلة القضائیة - 183

.د األولعد، 2009المجلة القضائیة، - 184

.العدد الثاني 2012لسنة المجلة القضائیة - 185

اللغویة المعاجم-ج

.1989لث دون طبعة،دار الجیل المجلد الثا المحیطابن منظور، لسان العرب - 186

200

.، بیروت1991، 1التعریفات، دار الكتاب المصري، ط: علي بن محمد الجرجاني - 187

.مختار الصحاح، دار الجیل، بدون طبعة، بیروت، لبنان:أبو بكر الرازي - 188

.، بیروت، لبنان1997، 2المصباح المنیر، المكتبة العصریة، ط :أحمد الفیومي - 189

ـــــرسالفهــــ

01 مـــــــــقـــــــدمـــــــــة

بشروط الـزواج عقدران ـتــم اقـاكـحأ: الفصل األول : الفصل األول 05

06 .سالميالشروط المقترنة بعقد الزواج في الفقه اإل :لمبحث األولا 06 .الشروط الصحیحة: المطلب األول

06 افقة لمقتضى العقدالشروط المو : الفرع األول 09 .الشروط التي أجازها الشرع: الفرع الثاني

10 .اطلةالشروط الب: الثانيلمطلب ا 10 الشروط المنافیة لمقتضى العقد: الفرع األول 12 .الشروط المنهي عنها شرعا: الفرع الثاني

19 ها منفعةفیو وال ینافیها یقتضیها عقد الزواج الالتي شروط ال :لثالثالمطلب ا 19 حكم الشروط في المذاهب الفقهیة :الفرع األول 26 أسباب االختالف الفقهي في حكم هذه الشروط: الفرع الثاني

33 قانونا لشروط المقترنة بعقد الزواجا حكم: المبحث الثاني

201

34 اشتراطها تصنیفات الشروط وضوابط: ألولالمطلب ا 34 ..تصنیفات الشروط: الفرع األول 43 .ضوابط اإلشتراط: الفرع الثاني 47 موقف التشریعات العربیة :ثالثالفرع ال

52 مقترنة بعقد الزواجالشروط الالجهة المختصة بمراقبة :المطلب الثاني 54 اختصاصات الموثق في عقود الزواج المقترنة بشروط: الفرع األول

58 في الزواج شتراطمدى تجسید الرقابة على اإل: الثاني الفرع 60 ..موقف التشریعات العربیة من توثیق الشروط :الفرع الثالث

63 ءاآثار االشتراطات العقدیة قضا :المبحث الثالث 63 .الزواج بعقد مقترنةسلطة القاضي إزاء الشروط ال: المطلب األول

64 .األصل في تعدیل وانهاء الشرط :الفرع األول عند تعذر الوفاء بالشرط المقترن بعقدالزواج دور القاضي :الفرع الثاني

ألسباب قاهرة 65

70 المقترنة بعقد الزواج جزاء مخالفة الشروط :المطلب الثاني 70 امتناع الزوجة عن الدخول لحین استفاء شرطها :الفرع األول 73 لعدم الوفاء بالشرط التطلیق: الفرع الثاني 79 عن اإلخالل بالوفاء بالشرط التعویض: الفرع الثالث 83 الشروط مخالفة موقف التشریعات العربیة من: الفرع الرابع

88 .صور المشارطات في الزواج على ضوء القانون والقضاء :الفصل الثاني

89 زواجالالمشارطات المالیة في :المبحث األول

89 اإلشتراط حول األموال المكتسبة بین الزوجین :لمطلب األولا 90 الموقف الفقهي :ولالفرع األ 92 موقف القانون و القضاء :الفرع الثاني

102 اشتراط الزوجة السكن المنفرد :المطلب الثاني 102 الموقف الفقهي: لالفرع األو 110 موقف القانون و القضاء :الفرع الثاني

116 . اإلشتراطات الغیر مالیة :لمبحث الثاني ا 117 شرط عدم تعددالزوجات: ولالمطلب األ

117 لزوجاتاحق الزوج في تعدد : فرع األولال

202

128 وحیدةال الزوجة حق الزوجة في اشتراط أن تكون: الفرع الثاني 137 . شرط عمل المرأة و تعلیمها: المطلب الثاني

137 .شرط عمل المرأة : األول الفرع 150 شرط تعلیم المرأة: الفرع الثاني

155 الفاسدة االشتراطات :المبحث الثالث

155 شرط تأقیت الزواج بغرض المتعة: المطلب األول

156 الموقف الفقهي :الفرع األول

164 موقف القانون: الفرع الثاني

167 شرط التحلیل: المطلب الثاني

167 مفهوم شرط التحلیل : ولع األ الفر

169 حكم شرط التحلیل في الفقه اإلسالمي : نيالفرع الثا

175 القانون و القضاءموقف :الفرع الثالث

177 شرط الشغار: المطلب الثالث

177 ماهیة شرط الشغار: الفرع األول

180 في الفقه اإلسالمي حكم شرط الشغار :ثانيالفرع ال

186 موقف القانون من شرط الشغار: لثالفرع الثا

189 الخاتمة

193 .قائمة المصادر و المراجع

الفهـــــــــرس

204