Alfunos elementos para construir una definición de derchos humanos.pdf

7/25/2019 Alfunos elementos para construir una definicin de derchos humanos.pdf

1/39

* El presente artculo es un resultado parcial de la investigacin doctoral en derecho Los derechos asibles,

nanciada por la Universidad del Norte (Espaa) Fundacin Carolina (Espaa).

** Abogado; Mster Ocial Europeo en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, Universidad Carlos IIIde Madrid; doctorando en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid; Becario Universidad del Norte - Fun-dacin Carolina

Algunos elementos

para construir una definicinde derechos humanos*

Wilson De los Reyes Aragn**

Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia

Recibido: 28 de julio de 2008Aceptado: 24 de septiembre de 2008

RESUMEN

El intento por desmitificar el fundamento de los de-rechos, la bsqueda de cierto grado de diferenciacinsistmica, el nfasis en la efectividad y la legitimidad,as como la importancia de la convencin y la partici-pacin poltica son elementos comunes a las distintas

aproximaciones tericas sobre los derechos humanos. Apartir de su anlisis, es posible construir un concepto deltrmino derechos humanos susceptible de ser medidocon mayor precisin en los estudios sobre la efectividadque tienen las normas jurdicas sobre este tema en uncontexto concreto.

Palabras clave:derechos humanos, efectividad, ele-mentos de definicin.


2/39

160 Wilson De los Reyes Aragn

Some elements for the construction

of a definition of human rightsABSTRACTThis article seeks to demystify the foundations of rights. It looks at the search for somesystemic differentiation. It emphasizes effectiveness, legitimacy, the importance of con-vention and of political participation as common elements of the different theoreticalapproaches to human rights. By analysing these elements it is possible to build theterm human rights as a concept capable of being measured accurately by studyingthe effectiveness of legal rules as applied to human rights in specific contexts.

Key words: Human rights, effectiveness, legitimacy, rule of law, systemic differen-

tiation.

PREFACIO

Despiertos ya del dulce sueo de los aos noventa, la realidad en laque nos encontramos a principios del siglo XXI nos muestra tenden-cias poco alentadoras en materia de derechos humanos y su aplica-cin prctica ante el reavivamiento de la idea de seguridad como finmximo del quehacer estatal. Este escenario ms bien hobbesiano, nodesactualiza la famosa frase de Bobbio,1en el sentido de que lo msimportante de los derechos humanos no era ya tanto su consagraciny coherencia terica, sino su aplicacin prctica. Por el contrario, su-pone incrementar los esfuerzos para defender la nocin de los derechoshumanos como fiel de la balanza, control de razonabilidad y lmi-te de las medidas (cada vez ms cotidianas) para alcanzar la segu-ridad de los Estados.

El diseo e implementacin actual de los planes de los diferentes actoressociales (Estado, individuos, corporaciones, etc.) est repleto de ejem-plos de cmo la consecucin de fines considerados como legtimos (ac-ceso al mercado, competitividad, seguridad del Estado, etc.) vulneranlos derechos humanos de algunos otros actores sociales, y son tenidosen cuenta dentro del clculo de costos y beneficios, contrariando lo ex-presado por Hart, en el sentido de que los derechos humanos suponanla superacin de los postulados del utilitarismo maximalista.2

1Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1992.2 Hart Herbert L A Utilitarismo y derechos naturales Trad de Everaldo Lamprea Montealegre Universidad


3/39

Algunos elementos para construir una definicin de derechos humanos 161

El presente artculo es un resultado parcial de investigacin, y preten-de la identificacin de elementos sociojurdicos que deberan incluirseen la construccin de una nocin del trmino derechos humanoscapaz de adaptarse a la complejidad social actual y a las dificultadesen la implementacin de los mismos, y con posibilidades de servir ala medicin de la efectividad de los derechos humanos y de las fun-ciones que ellos cumplen en una sociedad concreta a travs del uso deindicadores.

Para realizar este estudio nos basamos en una revisin bibliogrficaen las reas de filosofa y sociologa del derecho, con el fin de hallar loselementos comunes a las diferentes (y en muchos casos dismiles) teo-ras desarrolladas a lo largo del tiempo. Dichos elementos comunessuponen la base de los elementos que hemos identificado como indis-pensables para construir una definicin del trmino derechos huma-nos susceptible de ser medida a travs de indicadores.

El trabajo de investigacin antes descrito se ha dividido en dos partesprincipales: la primera de ellas identificar los diferentes elementosque hemos encontrado relevantes para dicha construccin terica, y lasegunda parte se centra en proponer una nocin del trmino derechoshumanos que cumpla con los objetivos antes mencionados.

Debido a su extensin, en el presente artculo nos limitaremos a ex-poner los cuatro primeros elementos relevantes para construir unadefinicin de derechos humanos, a saber: la desmitificacin de su fun-damentacin, la diferenciacin sistmica, el nfasis en la efectividady la nocin de legitimidad.

1. ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS PARA CONSTRUIR UNA

DEFINICIN DE DERECHOS HUMANOSPara construir una definicin de derechos humanos, ms que unaclasificacin sobre las diferentes perspectivas sobre dicho trmino, re-sulta ms importante establecer los elementos que la conforman, y deesa forma descubrir los aspectos relevantes que deben incluirse en ella.Nuestra investigacin ha concluido que en la mayora de las definicio-nes, tanto tericas como sociolgicas, para el trmino derechos huma-nos, se encuentran presentes expresa o tcitamente ciertos elementos

comunes o transversales. Consideramos que los ms importantes sonlos siguientes: la desmitificacin del fundamento; el nfasis en la efec-ti id d l l iti id d l l d l i t d l d h


4/39


y finalmente, la importancia prctica de la participacin poltica. Laexplicacin de cada uno de ellos se realizar en lo sucesivo.

1.1 La desmitificacin del fundamentode los derechos humanos

Este elemento consiste en la desmitificacin del origen de los dere-chos humanos como fenmenos social y jurdico. Huxley describe entrminos generales este elemento al decir que no es posible por mstiempo [] concebir a los derechos humanos como existiendo en abs-tracto, simplemente a la espera de ser deducidos por el intelecto hu-mano. Puede decirse que si existe algn lugar comn en los modelos

sociolgicos de los derechos humanos, es sin duda este aspecto. Salvola objecin parcial sugerida en el llamado modelo de normativismomoral,3todas las dems perspectivas sociolgicas coinciden en negaruna naturaleza lgico-deductiva y apriorstica a los derechos humanos.Podgrecki, por ejemplo, insiste en que Dios [o cualquier otra idea me-tafsica] no estableci los derechos humanos,4negando la existenciade fundamento alguno para suponer que tales derechos se deriven dealguna naturaleza humana universal, sino que se basan en lo que lllamar intuitive law. Gurvitch, con algunas variaciones, tambin es

partidario del origen social de los derechos humanos.5

Ferrari tambin argumenta en este sentido cuando afirma que el ori-gen de los derechos humanos se encuentra en las relaciones sociales,en las interacciones entre los individuos que pueden tomar distintoscampos de accin, entre ellos el derecho.6Farias, por su parte, recha-za la conceptualizacin de los derechos humanos a partir de lo queella entender por metafsica poltica del modernismo, a la cualconsidera inadecuada e insuficiente.7Por ello propone mejor un

paradigma renovado, que ponga a prueba los fundamentos de los

3Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos. Un modelo weberiano contrastado con investiga-ciones empricas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 71.4Podgrecki, Adam,A sociological theory of law. Presentazioni di Vincenzo Ferrari, Giuffr Ed., Milano,1991, p. 104.5Gurvitch, Georges, Elementos de sociologa jurdica. Estudio preliminar por Jos Luis Monereo Prez,Colmares, Granada, 2001, pp. 248-251.6

Ferrari, Vincenzo, Giustizia e diritti umani. Osservazioni sociologico-giuridiche. Appendice metodologica diMario Bof. 7 ed., Franco Agneli, Milano, 2007, p. 155.7 Farias Mara Jos Los derechos humanos: desde la perspectiva socio-jurdica a la actitud postmoderna


5/39


derechos humanos que, desde la teora jurdica, se han ofrecido tradi-cionalmente.8

En opinin de Honneth, los derechos humanos pueden identificarse

como cambios sociales normativamente orientados que buscan im-plantar formas ampliadas de reconocimiento recproco institucionaly cultural, y que son originados en las luchas moralmente motivadasde grupos sociales.9

Luis Wurth10tambin apoya la desmitificacin del concepto de los dere-chos humanos al mostrar las diferencias entre las distintas sociedades,y cmo la legitimacin del orden poltico en cada una de ellas puedediferenciarse de acuerdo con las representaciones sociales diversas, sin

posibilidad de que exista una nica forma de agruparla, o un grupode valores universalmente vlidos. Este aspecto, que guarda relacincon otro de los elementos de los derechos humanos, sirve tambin paracorroborar los problemas que tiene el concepto dogmtico de los dere-chos humanos respecto de las categorizaciones y distinciones que debenrealizarse, con el fin de guardar la coherencia interna de su definicinterica (los cuales se resumirn posteriormente en este artculo).

Geiger, aunque desde la orilla expuesta a los autores mencionados p-

rrafos atrs, tambin llega a la conclusin de que si existen los derechoshumanos, ellos no se derivan de una deduccin racional del intelecto,sino que, en tanto derecho, existen efectivamente desde el momentoen que se presentan sometidos a la alternativa de cumplimiento oreaccin, por presin jurdica o social,11con lo cual la verificacin delos derechos queda supeditada a la coaccin sobre su contenido. Poreste motivo, concluye Geiger, cualquier pretensin de valor en los or-denamientos jurdicos es falsa, lo que resulta coherente con su defensadel nihilismo axiolgico terico prctico.12

8Ibd., pp. 57-59.9Honneth, Axel, La lucha por el reconocimiento. Trad. de Manuel Ballestero, Crtica-Filosofa, Barcelona,1997, p. 115.10Mannheim, Karl, Ideologa y utopa. Trad. de Salvador Echavarra, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,1987, p. XVI.11No hay que olvidar que, para Geiger, el derecho no es ms que una forma especial de ordenamiento social.

Geiger, Theodor, Estudios de sociologa del derecho. Trad. de Arturo Camacho, Guillermo Hirata y RicardoOrozco, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983, pp. 69, 77, 113.12 Ibd p 290 Sobre el nihilismo axiolgico prctico de Geiger sus relaciones y diferencias con la escuela de


6/39


Tambin para Luhmann, la moral resulta inapropiada para funda-mentar la validez normativa.13De hecho, este autor no concibe unescenario en el cual existan elementos axiolgicos como puntos departida del mundo, por lo que el derecho adquiere una funcin ex-clusivamente reductiva de la complejidad, consistente en garantizarlas expectativas normativas de comportamiento.14En resumen, el de-recho se justifica nicamente por cuanto limita las posibilidades delcomportamiento.15

Finalmente, desde el punto de vista weberiano, en un anlisis sociol-gico no cabe aceptar ningn tipo de identificacin entre las exigenciasmorales y las polticas, econmicas o jurdicas. Desde el punto de vistasociolgico, ello significa que es incorrecto presuponer que lo que esmoralmente exigible concuerda por s mismo con lo que es polticamen-te [] posible [ya que ello sera] una suposicin de tipo metafsico.16Observaciones como la anterior abundan en la teora weberiana, con-traria a cualquier lectura prescriptivamente metafsica sobre el origende la legitimacin poltica o jurdica en una sociedad.17

As pues, desmitificados en su origen, los derechos humanos tambinse desmitifican en su concepto jurdico y su alcance prctico. La prin-cipal consecuencia de esta desmitificacin de los derechos humanos

es la imposibilidad de que ellos sean eternos e inmutables. Tambinse desmitifican en el sentido de que slo se fundamentan en la razn.En este sentido, su valor tradicional como criterio de legitimacin noes ni exclusivo ni necesariamente axiolgico. Para Weber, por ejem-plo, la percepcin de legitimidad puede deberse a motivos racionales,distinguindose entre racionalidad con arreglo a valores, que es la ca-tegora correspondiente con las fundamentaciones dogmticasde losderechos humanos. Sin embargo, tal categora no es excluyente, por

13Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad. Trad. de Javier Torres Navarrete. Estudio preliminar de JessMartnez Garca, Universidad Iberoamericana, Mxico, 2002, p. 194.14Prieto Navarro, Evaristo, La teora de sistemas de Luhmann y el derecho, en Juan Garca Amado (coord.),El derecho en la teora social. Dilogo con catorce propuestas actuales, Instituto Internacional de SociologaJurdica de Oati Dykinson, Madrid, 2001, p. 340.15Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., p. 193.16

Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 256.17Vanse, adems de Aymerich, ibd., Farias, Mara Jos, La sociologa del derecho de Max Weber, Univer-sidad Nacional Autnoma de Mxico Mxico 1989 pp 151-153; Monereo Prez en Weber Max Sociologa


7/39


lo que tambin pueden adicionarse racionalidades con arreglo a fines,tradicionales o exclusivamente afectivas.18

En sntesis, puede decirse que el primer elemento del concepto sociol-

gico de los derechos humanos es la pluralidad de posibilidades para sufundamentacin. Sociolgicamente entendidos, stos no se derivan dela naturaleza divina, ni de una deduccin exclusivamente apriorstica.Por el contrario, los factores que dan origen a los derechos humanos engeneral, as como aquellos que dan origen a ciertos derechos humanosen concreto pueden ser de distinta ndole, con lo cual tambin se di-ferenciarn sus contenidos y alcances (de aplicacin e interpretacinjurdica y social).

1.2 Diferenciacin sistmica

Este elemento implica separar los campos del derecho de los pertene-cientes a la poltica, la moral y la economa, as como de los demssistemas sociales. Esto no es patrimonio de la sociologa jurdica, puestoque tambin la teora del derecho ha establecido los lmites entre elderecho y la moral, la poltica, las costumbres y los usos sociales, entreotros. En lo que respecta a los derechos humanos, consideramos que

esta diferenciacin debe basarse en la racionalizacin de la sociedady de las relaciones que se presentan en la misma, aunque existirnvariaciones sobre el alcance de tal diferenciacin, la relevancia o su-perioridad de algunos sistemas sobre otros, o de las funciones que lecorresponden al derecho como sistema social. Este elemento est re-lacionado con el anterior en tanto supone abandonar la concepcinmgica o mtica del mundo19en la que todos los sistemas sociales sefunden en una misma y nica institucin social. Es de este modo comose hace imposible atribuirle causas religiosas a un fenmeno exclusi-

vamente fsico, al estilo de la antigua Grecia, donde un relmpago semotivaba siempre en la voluntad de Zeus.20

Weber es, tal vez, quien propuso la primera teora sociolgica completasobre la diferenciacin del derecho como sistema social. Para Weber,

18Vase Weber, en Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 127.19Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 135.

20Sobre los cambios sociales y su relacin con el Derecho en las sociedades con una concepcin mgicadel mundo ver, entre otros, Gorecki, Danuta, Law and social change in the Byzantine middle ages. VincenzoFerrari (ed ) Proceedings of the International Congress of sociology of law for the ninth centenary of the


8/39


el racionalismo en la sociedad, si bien empieza con la diferenciacinde las esferas religiosas de las dems, no se queda ah, sino que se haido extendiendo hacia otras esferas relevantes en las relaciones socia-les, como la poltica, la esttica, la filosofa (o conocimiento intelec-tual en general) y, tambin, la jurdica. El resultado de tal proceso deracionalizacin no es otro que una burocratizacin y especializacinfuncional que desemboca en la autonoma del derecho como sistema.Esto es, a su vez, consecuencia de racionalizar lo que, segn Aymerich,constituyen los dos componentes esenciales del derecho, a saber: laracionalizacin de las imgenes del mundo que determinan el ordenlegtimo, y la racionalizacin de las formas de dominacin social.21En este esquema weberiano, las imgenes del mundo se racionalizan y

dividen en los tipos de legitimacin (tradicional, afectiva, racional conarreglo a valores y tradicional con arreglo a fines). La racionalizacinde las formas de dominacin sern, entonces, la racional, la tradicio-nal y la carismtica. Tambin Geiger contempla la diferenciacin delderecho al identificarlo como forma especial del ordenamiento social,con lo cual queda evidenciada la existencia de otros ordenamientossociales aparte del derecho.

Para Weber, este proceso de racionalizacin del derecho lo convierte en

un ordenamiento de tipo formal-racional, e implica su constitucincomo un sistema normativo, respaldado por un cuadro administra-tivo al que se encomienda exclusivamente el ejercicio de la coaccin,que monopoliza y sistematiza sus normas en una jerarqua lgica eindependiente, resaltndose la caracterstica de que ese sistema nor-mativo se convierte entonces en autosuficiente para poder responderde manera coherente y sistemtica a las necesidades sociales cuyasolucin debe atender.22

Para Luhmann, la abrumadora cantidad de comunicaciones posibles(contingentes), conlleva un nivel de complejidad tan paralizante que senecesita reducir tal complejidad para que la accin social sea posible.La solucin a la complejidad, entonces, segn Luhmann, consistiren la creacin de diversos subsistemas, a fin de que cada uno de ellosrealice un tratamiento sectorial y simplificado de la parte de comple-jidad con que se ocupa.23

21

Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., 212-213.22Ibd., p. 221.23 Garca Amado Juan La losofa del derecho de Habermas y Luhmann Universidad Externado de Co-


9/39


Desde esta perspectiva, el derecho, o mejor, el subsistema jurdico, notiene funciones tan grandiosas como el control social o la integracin,24sino de un alcance mucho ms modesto. De hecho, su funcin se re-duce a una sola: mantener el equilibrio social, permitiendo saber quexpectativas tienen un respaldo social.25

Luhmann asegura que cuando el derecho cumple con su funcin, estoes, cuando las normas jurdicas constituyen un entramado de expecta-tivas simblicamentegeneralizadas,26es posible anticipar la conductasocial de acuerdo con tales expectativas. En otras palabras, es posiblereducir la complejidad social.27Finalmente, Luhmann asegura quecualquier pluralidad de funciones llevara a problemas de intersec-cin social y a la ambigedad en la delimitacin del derecho,28conlo cual se reconoce que tales funciones deberan ser asumidas por otrossubsistemas sociales, no por el derecho. Un ejemplo ilustrativo de esterazonamiento es el mencionado por Luhmann sobre la imposibilidadde que exista un derecho al trabajo (entendido como derecho humano)en un esquema de economa monetaria, debido a que ello implicarauna intervencin (indebida) del subsistema jurdico en el subsistemaeconmico29lo cual, segn Luhmann, sera contrario a la unifuncio-nalidad del derecho como medio de estabilizacin de expectativas

normativas30

necesarias para reducir la complejidad social.

24Lo cual es una crtica expresa al pensamiento de Habermas. Vase Luhmann, Niklas, El derecho dela sociedad. Trad. de Javier Torres Navarrete. Estudio preliminar de Jess Martnez Garca, UniversidadIberoamericana, Mxico, 2002, p. 183. Sobre las crticas a Habermas realizadas desde la teora del derecho,vase Stirk, Peter, Critical theory, politics and society, Continuum, London, 2000. Para encontrar argumentosa favor, vase Honneth, Axel, La lucha por el reconocimiento. Trad. de Manuel Ballestero, Crtica-Filosofa,Barcelona, 1997, y Urea, Enrique, La teora crtica de la sociedad de Habermas, Tecnos, Madrid, 1978.25Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., pp. 188-189.26Ibd., p. 186.

27El concepto de contingencia y la necesidad de su reduccin, con nes de lograr certeza, recuerda el famosoexperimento hipottico de la fsica cuntica conocido como el gato de Schrdinger, en el cual hasta no abrirla caja en la que se encontraba el gato junto con la botella de veneno, no se sabra con seguridad si estaravivo o muerto, al ser ambas opciones igualmente posibles.28Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., p. 190.29Ibd., p. 196.30Ibd., p. 193. Ahora bien, la diferenciacin sistmica es slo uno de los elementos necesarios para cons-truir una denicin de derechos humanos y, en tal sentido, debe interactuar con los dems, puesto que unaaplicacin radical de la diferenciacin sistmica con criterios prescriptivos conllevara que, en el ejemplo delderecho al trabajo, el sistema jurdico carezca de cualquier posibilidad de intervenir en la resolucin jurdi-ca de conictos laborales entre dos actores sociales contrapuestos, pues estara entrometindose en unsistema social distinto al que le corresponde, y hara inevitable un paralelismo con la nocin de estado de

naturaleza al radicar la solucin a dicho conicto exclusivamente en la fuerza de cada uno de los actoressociales contrapuestos quienes, en aplicacin de una racionalidad estrictamente econmica, no podranliberarse a lo que Weber llamaba poderes patrimoniales Weber Max Sociologa del derecho Estudio


10/39


En este esquema en el cual el derecho no es definible por s mismo, sinoen razn de la funcin que cumple, los derechos humanos tienen unpapel relevante nicamente en tanto exigencias estructurales de lossistemas sociales, en el sentido de garantizar la divisin sistmica.31Esdecir, los derechos humanos (entindase fundamentales) se justificanen tanto puedan contrarrestar, a travs de la clausura autopoitica,la tendencia a la instrumentalizacin del derecho por parte de la po-ltica.32

Otros autores hablan no slo de la diferenciacin del derecho respectode otros sistemas sociales, sino tambin de la diferenciacin entre dis-tintas formas de derecho. Gurvitch estudia las relaciones entre lo quel llama derecho oficial, y otros tipos de ordenamientos jurdicos ocuadros de derecho. En esta teora se reivindica la capacidad quetienen los diferentes grupos sociales para engendrar ordenamientosjurdicos, aunque se reconoce que no todos tienen las mismas opor-tunidades o facilidades para ello.33La conclusin de este autor es quecada uno de estos cuadros [de derecho] representa un equilibrio mvilde diferentes especies de derecho, cuya consecuencia ms relevanteconsiste en la preeminencia aleatoria de los distintos grupos y cuadrosde derecho creados por ellos, con lo cual todos los ordenamientos ter-

minan siendo equivalentes en la prctica. As, en una sociedad puedeprimar en algunas ocasiones el Estado, en otras la religin, en otras laeconoma, etc.34En este mismo camino terico, se puede encontrar aKrawietz,35as como a Arnaud y Farias,36entre otros.

Sin embargo, Weber reconoca las fallas que una aplicacin estrictade la autonoma sistmica del derecho acarrea, como se observa ensu afirmacin de que:

Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la losofa del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000,p. 126 y ss. Precisamente, la denicin de derechos humanos que se propone en este artculo reconocela existencia de diferentes funciones como una forma de matizar o limitar ciertas consecuencias de unaaplicacin radical de la diferenciacin sistmica.31Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 83.32Luhmann, Niklas, The unity of the legal system, en Gunther Teubner (ed.),Autopoietic law: a new approachto law and society, Walter de Gruyter, Berln-New York, 1988, pp. 12-35; 335-348.33Gurvitch, ob. cit., p. 183.34

Ibd., p. 198.35Krawietz, Werner, El concepto sociolgico del derecho, Revista Doxa, 5, 1988.36 Arnaud Andr-Jean Farias Mara Jos Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico BOE


11/39


el principio del tratamiento especcamente cientco de los problemas jurdicos, segnel cual lo que el jurista no puede construir, es decir, pensar con su acervo conceptual,no tiene existencia jurdica [lleva a que en la prctica] el racionalismo jurdico signicaalgunas veces un empobrecimiento o disminucin de la riqueza de formas.37

Este aspecto tambin ha sido comentado por Ferrari cuando afirmaque las soluciones dadas por el derecho no son ms que una va ins-titucional para el manejo de un conflicto especfico que, en ausenciade tal intervencin, se hubiera desarrollado, y tal vez con mayor xi-to, de cualquier otra forma.38Este autor tambin coloca un ejemploextrado de una investigacin emprica de Abel,39cuya conclusin esque las soluciones que puede ofrecer el sistema de derecho respecto deun asunto complejo como la relacin dilemtica entre el derecho a la

libre expresin y el derecho a la propia imagen nunca han sido sa-tisfactorias.40Esta situacin lleva a rechazar la idea de la autonomasistmica total, por cuanto en la prctica existen algunos casos en loscuales los mejores argumentos (tambin los de carcter jurdico) parafundar una decisin (legislativa o jurisprudencial) se originan en elanlisis de las circunstancias particulares presentes, aunque ello seaidentificado como un reprochable casuismo jurdico, el cual no es to-tal, sino matizado.41

De hecho, a partir de los ejemplos mencionados, en los cuales los crite-rios estrictamente jurdicos no ofrecen una solucin satisfactoria, se ex-plican las razones de Weber para afirmar que el trmino iusnaturalismodescribe aquellos casos en que determinadas mximas metajurdicastienen consecuencias prcticas en la conducta de los creadores o prcti-cos del derecho.42Pero ello no supone en modo alguno condicionar oatar el derecho y sus procedimientos a unos fundamentos axiolgicos

37Weber, citado en Aymerich, ob. cit., p. 221.38Ferrari, Vincenzo, Funciones del derecho. Con nota introductoria de Javier de Lucas, Debate, Madrid,1989, p. 195.39El estudio al que Ferrari hace referencia se incluye en Speech and Respect (R. L. Abel, 1996), y hacereferencia a los problemas derivados de la aplicacin del derecho fundamental a la libertad de expresin.Citado en Ferrari, Vincenzo,Accin jurdica y sistema normativo. Prlogo por Mara J. Farias. Trad. de An-drea Greppi, Dykinson, Madrid, 2000, p. 342.40dem.41En todo caso, hay que hacer referencia a que la diferenciacin sistmica del ordenamiento jurdico implicaque, an en los eventos en que haya que recurrir a criterios pertenecientes a un sistema exterior al derecho,su aplicacin deber plantearse segn los procedimientos estrictamente jurdicos, manteniendo as la au-

tonoma del derecho dentro del contexto social. Vase Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob.cit., p. 222.42 Ibd p 144 Entendiendo por creadores del derecho a los legisladores y por prcticos del derecho a


12/39


determinados, sino posibilitar que los contenidos jurdicos43puedan im-portaralgunos criterios, contenidos, o incluso interpretaciones origina-das en otros sistemas sociales, como la poltica, la tica o la economa,con el objetivo de que el derecho, ante los problemas sociales que debaatender, est en capacidad de ofrecer soluciones ms coherentes con lasimgenes del mundo presentes en la sociedad, bien respaldndolaso bien combatindolas, pero en todo caso, conocindolas.

Esta es una forma de que, sin atentar contra la autonoma del sistemajurdico (puesto que su papel se desarrolla en los momentos previos ala pertenencia entendida como vigencia44de una norma al derecho),el derecho tienda a eliminar las lagunas, as como a reducir su distan-cia respecto de la realidad que pretende regular,45dando pasos haciauna mayor legitimidad, en el sentido weberiano del trmino. Todo ellocontribuye a una mayor efectividad del derecho basada en una mayorlegitimidad del derecho formalizado. Sobre la relacin entre la efecti-vidad y la participacin poltica se volver ms adelante.

La diferenciacin sistmica tiene varias consecuencias especficas sobrelos derechos humanos. La primera de ellas es que dicha diferenciacinsistmica, junto con el desencantamiento del mundo46visto anterior-mente, implica resignarse a que la sociedad no puede actuar como un

orden armonioso e integrado (en mayor o menor grado), sino comoun contexto en el cual existen tantos acuerdos como luchas y tensionesinternas.47Es precisamente la dualidad entre armona y caos la que, en-tre otras cosas, justifica la necesidad de que el derecho logre un nivel deautonoma suficiente para diferenciarse de otros sistemas normativoso sociales, como la religin o la poltica, entre otros. El objetivo de taldiferenciacin es que tanto los acuerdos como las diferencias socialesno terminen por provocar una falla en la legitimacin del orden social

debido a una representatividad deficiente, lo cual le asigna un papelde importancia a la participacin poltica (y a los derechos polticos),como se tendr la ocasin de exponer posteriormente.

43Es decir, aquellos que conforman el sistema social llamado derecho.44Entendida como un concepto diferenciado de validez. Vase Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales,en Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. dePerfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Trotta, Madrid, 2001, p. 37.45

Lo cual tiene efectos sobre los niveles de anomia presentes en una sociedad.46Es decir, la desmiticacin de los fundamentos de los derechos humanos, supra.47 Aaron Raymond Las etapas del pensamiento sociolgico Tomo II Durkheim Pareto Weber trad de


13/39


La segunda consecuencia de la diferenciacin sistmica, sociolgi-camente entendida, es que permite la identificacin de los derechoshumanos como un concepto exclusivamente descriptivo.48A partirde esa perspectiva se puede explicar por qu en sociedades en las quean predominan sistemas de derecho no racionalizado ni diferencia-do (total o parcialmente) el concepto de derechos humanos utilizadoconvencionalmente (el occidental)49no alcanza a legitimar (totalo parcialmente) el cuadro de dominacin y, por lo tanto, empieza aser inefectivo. Esta afirmacin no quiere decir que el problema de lalegitimacin sea irresoluble, sino que el concepto dogmtico-jurdicoque hasta ahora se ha utilizado en la mayora de los textos jurdicosinternacionales puede no ser el apropiado para todos los contextos.

La rigidez en el concepto tradicional de los derechos humanos comopatrones exclusivos de medida de su efectividad tambin deviene, en-tonces, en poco flexible.

La ltima consecuencia de la diferenciacin sistmica para los derechoshumanos es que, as como ella posibilita la imposicin de lmites a laabsorcin de unos sistemas por parte de otros, su aplicacin estrictaconlleva la inmovilidad del sistema social.50Esto se explica porque laautonoma absoluta del sistema social, en trminos de Luhmann, no

es ms que la total previsibilidad de las conductas sociales, con lo cualel derecho deviene en absolutamente rgido, anquilosndose y alejn-dose de la sociedad en la cual funciona. Esto es, retrasndose respectodel desarrollo social. Esta consecuencia, para el mismo Luhmann, debeevitarse, puesto que cuando el derecho ya no se impone, las conse-cuencias rebasan por mucho lo que de inmediato se presenta como

48Por poner un ejemplo, se recuerda que para Weber, al igual que para Nietzsche, la ciencia puede ofrecermediosa los hombres, pero no nes; nunca puede sealarnos el camino hacia los valores verdaderos.Esto hace inevitable un conicto de valores o dioses, como a veces los llama. En particular, en las complejassociedades modernas, nunca se pueden ordenar los valores, apelando a la ciencia o a otros recursos, enuna escala universalmente aceptada. Vase Zeitlin, Irving, Ideologa y teora sociolgica. Trad. de NstorMguez, Amorrortu, Buenos Aires, 1986, pp. 177-178.49Esto se puede observar en los textos de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Para elefecto, vanse Smith, Rhona, Text book on international human rights, Oxford University Press, Oxford, 2003;Ovey, Clare y White, Robin, Jacobs & White, European convention on human rights. 3 ed., Oxford UniversityPress, Oxford, 2002; Malanczuk, Peter,Akehursts modern introduction to International Law. 7 ed., Routled-ge, London, New York, 2003; Higgins, Rosalyn, Problems & process. International law and how we use it.Clarendon Press, Oxford, 2001, y Organization of American States (OAS-OEA), Basic documents pertainingto human rights in the Inter-American system. General Secretariat, Washington, 2003., entre otros.

50Desde la teora de pluralidad de ordenamientos jurdicos, este escenario se describe diciendo que lossistemas jurdicos del futuro inmediato se congur[an] como un sistema de crculos concntricos relativa-mente independientes entre s unicados exclusivamente por algunas reglas generales rgidas de carcter


14/39


violacin de la ley. Entonces, el sistema tiene que recurrir a formas msnaturales para restaurar, de nuevo, la confianza.51

1.3 El nfasis en la efectividadRefirindose al futuro del derecho, Foucault profetizaba que:

habiendo decado en una situacin endmica de atraso con respecto al desarrollo so-cial, [el Derecho] estara destinado a ir perdiendo gradualmente su rol como medio decontrol social y a cederlo a otros medios menos tradicionales pero ms sugestivos yexibles como son los medios de comunicacin de masas.52

Como se coment, un exceso en la aplicacin de la diferenciacin sis-tmica tiene graves consecuencias negativas sobre la efectividad del

derecho en general (y de los derechos humanos en particular) consisten-tes en un anquilosamiento jurdico y un innecesario alejamiento de larealidad social. La efectividad se configura, entonces, como un elemen-to indispensable para construir una definicin de derechos humanos.Pero tal afirmacin dista mucho de ser novedosa, pues se encuentrarespaldada ampliamente, como se sealar a continuacin.

En lo referido a la nocin sociojurdica del trmino derechoresultarelevante la probabilidad de que los mandatos emitidos a travs del

derecho se cumplan materialmente, as como la frecuencia con la cualellos se cumplen, y hasta qu grado los actores sociales determinansu conducta de acuerdo con el contenido del derecho. Por elementalescriterios de coherencia, tal concepto de derecho debe partir entonces dela aceptacin de sus propias limitaciones respecto de su capacidad onecesidad de abarcar el universo de situaciones socialmente relevantes.Esto es, debe partir del reconocimiento de la multiplicidad de formasde resolucin de los conflictos originados en la accin social.

Para Luhmann, por citar un ejemplo relevante, la efectividad del de-recho resulta crucial, puesto que la funcin exclusiva del subsistemajurdico es reducir la complejidad social a travs de la previsin de lasconductas individuales. Segn esta perspectiva, la forma en que el de-recho es capaz de controlar una multiplicidad de expectativas (esto es,para que el subsistema jurdico sea efectivo) consiste entonces en no

51

Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., p. 189. Lo cual tambin se corresponde con la denicin deanomia sociolgicamente entendida segn Merton, Robert, Social theory and social structure. Revised andenlarged edition, The Free Press, New York, 1968.


15/39


abarcar demasiadas expectativas, no intentar controlarlo todo, sinoseleccionar las expectativas que realmente valen la pena.53Ello equi-vale a decir que, para Luhmann, la efectividad del derecho se logra atravs de la delimitacin de su campo de accin. Tal conclusin puedeser til para ciertas reas del derecho, pero ser menos efectiva paraotras reas que manejen expectativas de otro tipo. En concreto, puedeaplicarse fcilmente a los llamados derechos negativos, entendidoscomo las reas en las cuales el subsistema poltico no puede intervenirrespecto de los otros. En esta clase de derechos, la diferenciacin sist-mica coadyuva a su efectividad. Sin embargo, no puede aplicarse contanta facilidad a los identificados tradicionalmente como derechospositivos, en los cuales se combinan diferentes tipos de legitimacin

o en los que, para decirlo en trminos de Podgrecki, las demandassociales concretas implican diferentes subsistemas. En ellos, la di-ferenciacin sistmica total puede ser un lmite a la efectividad delderecho. Esto lleva a concluir que la efectividad del derecho y de losderechos humanos, a pesar de que es una constante en los modelossociolgicos sobre los mismos, no puede ser explicada a partir de unasola teora o, lo que es lo mismo, restringirse a una sola teora resultainsuficiente para lograr una perspectiva total de la efectividad jurdica.La conclusin de lo anterior es que para lograr mayor precisin en la

medicin de la efectividad jurdica a travs de, por ejemplo, indicado-res de derechos humanos, sea necesario trabajar de forma incluyentediferentes propuestas tericas.

Para Geiger, la efectividad del derecho es un aspecto fundamental. Dehecho, sus postulados ms importantes (al igual que los de Ross) gi-ran en torno a la lucha contra cualquier vestigio metafsico o idealistaen el derecho, segn las corrientes imperantes a partir de la teora deKelsen. An ms, puede observarse que Geiger renuncia a la teora

clsica del derecho, que se crea capaz de extraer conclusiones nor-mativas a partir de una presunta esencia del derecho54y optar, porel contrario, por entender su contenido (y por lo tanto su obligatorie-dad) como una magnitud mensurable [con lo cual la norma] no essencillamente vlida o invlida, sino obligatoria en mayor o menor

53Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., p. 194.


16/39


grado.55Ello convierte al derecho en un fenmeno social,56cuyo es-tudio sociolgico no puede ser concebido como una ciencia auxiliar ala dogmtica jurdica, sino como una reestructuracin de su totalidad,para su reelaboracin a partir de presupuestos descriptivos, fcticoso pragmticos.57

Si, como se indic prrafos atrs, la diferenciacin sistmica no es su-ficiente para asegurar la efectividad de los derechos humanos, habrque preguntarse ahora cules son los elementos mensurables delderecho, segn la propuesta de Geiger. Lo anterior debido a que, aunsi se considera que el derecho es un sistema de ordenamiento queexiste dentro de un integrado social, debe aclararse que no todo or-denamiento social es derecho,58por lo que es imperativo diferenciarcules elementos son tiles para medir la efectividad jurdica y culesno. En relacin con esta tarea, lo primero es descartar de plano la ideasegn la cual la efectividad se centra solo en la sancin. Precisamente,describir el contenido normativo o nivel de obligatoriedad de un textojurdico solo en funcin de la probabilidad de que su incumplimientoser sancionado supone un reduccionismo de igual magnitud al quesupone centrar la efectividad del derecho en un supuesto carcter in-trnsecamente obligatoriode toda norma jurdica, defendido por el (en

trminos de Geiger) normativismo fetichista. Igual opinin puede en-contrarse en Krawietz59y en Weber,60entre otros.

Las alternativas absolutas, en las cuales la efectividad del derecho serige o bien por su obligatoriedad intrnseca, o bien por la posibilidadde imposicin de una sancin ante su incumplimiento, no ofrecen unasolucin satisfactoria al problema de la efectividad, pues no permitenmedir todos los puntos intermedios a los extremos citados.

Si el derecho es un ordenamiento con vocacin de ser cumplido, habr

que encontrar las razones que tienen los destinatarios del mismo paraatender a su contenido. Es decir, deben encontrarse las razones por lascuales los actores sociales deciden determinar su conducta de acuerdo

55Ibd., p. 63. Lo cual se identica en gran medida con la utilidad que reporta el trabajo con indicadores deefectividad jurdica y de los derechos humanos tanto a nivel estatal como internacional.56Ibd., p. 37.57Arnaud y Farias, ob. cit., p. 105.58Geiger, ob. cit., p. 37.59Krawietz, ob. cit.


17/39


con el contenido del derecho. La bsqueda de estas razones reviste anmayor importancia si se renuncia a la idea segn la cual el derecho esel nico sistema que determina la conducta social. Con esto se quieredecir que, en la prctica social, ninguna de las funciones otorgadasal derecho por parte de las diferentes teoras se realiza exclusivamenteen ejecucin de los contenidos jurdicos vigentes.61Es claro que, al me-nos en la gran mayora de los casos, los padres proveen de alimenta-cin a sus hijos menores de edad por causas que no tienen que vertanto con que si no lo hacen pueden ser sancionados civil o penalmen-te. Aunque la inasistencia alimentaria est sancionada por la ley, lospadres se sienten obligados a proveer alimentos no tanto porque ellosea una obligacin jurdicamente impuesta o por el temor a la sancin

por su incumplimiento, sino por razones que exceden enormementela injerencia del sistema jurdico.

La efectividad del derecho puede ser medida, pero no en los trminosexpuestos por el normativismo y el realismo jurdicos. Como el cumpli-miento puede presentarse en grados, no caben los absolutos, y habrque ayudarse entonces con la definicin de efectividad. Si se entiendepor efectividad la propensin de los individuos a determinar su conduc-ta segn lo estatuido jurdicamente, deben encontrarse las razones para

tal decisin por parte de los actores sociales, as como la relacin entreel concepto de efectividad y los otros sistemas sociales que determinanla conducta de los individuos. El papel de los indicadores de derechoshumanos toma entonces una gran importancia como herramientade mucha utilidad en la medicin de procesos y situaciones de mayorcomplejidad que la prevista en la alternativa cumplimiento/incumpli-miento de las normas jurdicas. Aymerich, por ejemplo, concluy quela efectividad de los derechos humanos se condiciona, segn el modeloweberiano que l defiende, por tres factores, a saber: la secularizacin

o diferenciacin sistmica, la burocratizacin y la existencia de un or-denamiento racionalizado y formalizado.62Sin la conjuncin de esostres elementos, segn este autor, los derechos humanos (entendidosweberianamente) no son efectivos.

En nuestra investigacin concluimos que para determinar la efectivi-dad jurdica pueden utilizarse, entre otros varios, tres elementos, dos de

61Vanse Ferrari, Vincenzo, Funciones del derecho, ob. cit.;Accin jurdica y sistema normativo, ob. cit.;Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., entre otros.


18/39


ellos tomados de la dogmtica, especficamente de la teora garantista,como son las garantas primarias y secundarias. El otro es el conceptosociolgico de anomia. Ahora bien, estos elementos pueden ser aplica-dos a la construccin de una definicin de derechos humanos, como sepuede apreciar en los modelos propuestos por distintos autores, segnlo escrito a continuacin.

Al definir los trminos Estado y derecho, Weber aclaraba que siem-pre que se hable de derecho desde la perspectiva sociolgica, tendrque hacerse referencia a la realidad ocurrida en una comunidad, y notanto a la obligatoriedad de dicha norma en sentido prescriptivo. Eneste sentido, el nfasis del anlisis sociolgico se encuentra en

laprobabilidadde que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todoaquellos que pueden inuir considerablemente en esa actividad, consideren subjetiva-mentecomo vlido un determinado orden y orienten por l su conducta prctica.63

Como bien se sabe, la perspectiva sociolgica prioriza el anlisis des-criptivo ante el prescriptivo respecto del derecho y su contenido. Aho-ra bien, para los derechos humanos ello significa hacer un nfasis enel alcance de los mismos, y no tanto en su positivacin jurdica. Lasherramientas de aseguramiento (garanta) de los derechos humanosprevistas por el ordenamiento jurdico, como pueden ser las garantasprimarias y secundarias,64tienen una funcin relevante en el estudiode la efectividad, puesto que ellas constituyen una motivacin parala determinacin de la conducta social, pero en tanto poseen un ca-rcter parcialmente prescriptivo, no son suficientes para el estudio dela efectividad jurdica.

Las garantas primarias y secundarias, entonces, se corresponden conla dimensin estatal del derecho, es decir, con la parte de este que seidentifica como formal. Por ello, tales previsiones jurdicas, consistentesen la obligatoriedad del derecho y en la sancin, son incapaces de me-dir la efectividad en un sentido global, pues slo pueden llegar hastadonde llega la norma de derecho positivo vigente. En este contextopuede ocurrir lo predicho por Gurvitch65en el sentido de que al limitarel anlisis de efectividad a las normas jurdicas positivas a travs desus garantas previstas (expresa o tcitamente) se tender a ocultar

63Ibd., p. 111.64Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, ob. cit., pp. 45-52, 180-169.


19/39


ms que a expresar, pues el anlisis se limita a la dimensin coactivadel derecho vigente. Es conveniente recordar que la coaccin o sancinjurdica no es suficiente para conceptualizar el derecho y su aplicacin,puesto que incluso ella misma se supedita frecuentemente a la evo-lucin del elemento convencional del derecho.66Debemos aceptar,entonces, a la anomia como uno ms de los elementos que influyenen la efectividad jurdica que puede ayudar a mostrar la realidad ple-na del derecho,67puesto que a travs de su anlisis se pueden incluirmuchos aspectos que exceden las respuestas ofrecidas por el estudioexclusivo del derecho positivo y su contenido, ampliando as las fuentesdisponibles para medir la efectividad de los derechos humanos.

Segn todo lo mencionado, la efectividad de los derechos humanosse identificara con su capacidad para determinar la conducta de losdestinatarios de su contenido. El estudio del grado de cumplimientode tales normas jurdicas, desde este punto de vista descriptivo, es unapoderosa herramienta que puede ser utilizada en otra clase de anli-sis que pueden conducir, a su vez, a tomar mejores decisiones sobre lanecesidad de positivar o no una nueva norma sobre un derecho huma-no concreto, as como a analizar los cambios que deben realizarse enel contenido o la interpretacin del mismo. Esta perspectiva tambin

puede brindar elementos de juicio para evaluar la conveniencia o node mantener vigente alguna norma jurdica sobre derechos humanosen un contexto determinado.

El nfasis en el estudio de la efectividad de los derechos humanostambin permite, una vez que el origen de los mismos ha sido des-mitificado, comprender mejor el grado de legitimidad real de unordenamiento jurdico dado, as como del cuadro administrativo y lacapacidad de stos para adaptarse a los requerimientos sociales en

cada momento. Para el campo especfico de los derechos polticos, porejemplo, el estudio de la efectividad jurdica es til para concretar losasuntos en los cuales se hace necesaria una regulacin formal de ex-pectativas en una comunidad poltica. Tambin brinda informacinrelevante sobre las vas o los escenarios ms idneos para canalizarciertas reivindicaciones y propuestas que se desean institucionalizar atravs del derecho positivo.

66Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 111.


20/39


1.4 La legitimidad

Para abordar la legitimidad como uno de los elementos necesarios pa-ra construir una definicin sobre derechos humanos partiremos de-

fendiendo la existencia de una estrecha relacin entre las nociones devalidez, efectividad y legitimidad jurdica. Anticipamos que, por mo-tivos de espacio, en este artculo no abordaremos las relaciones entrela legitimidad y la obediencia al derecho o las razones para desobe-decerlo. Sin embargo, reconocemos que dicha relacin reportara unagran utilidad terico-prctica para el estudio de los derechos humanosy su efectividad.

Tambin habremos de precisar que, desde la perspectiva sociolgica,

la legitimidad es un atributo de todo un orden social, y no slo delordenamiento jurdico concreto.68Por este motivo, aunque en esteartculo nos centramos en el sistema jurdico, y no en la sociedad ensu conjunto, algunas conclusiones sobre este tema versarn sobre elorden social en general, y no slo sobre una de sus especies normati-vas (el derecho).

La desmitificacin del fundamento de los derechos humanos nospermite concluir que un rasgo comn a las definiciones sobre los mis-

mos es que ellos se instituyen como pretensiones de legitimidad dealgo, ya sea expresa o tcitamente. Bien se consideren como deman-das sociales concretas, pretensiones de legitimidad de ordenamientosracionalizados, requerimientos de garanta de la separacin sistmica,o cualquier otra definicin o funcin que se les atribuya, siempre seasume la idea de que los derechos humanos suponen la legitimacintotal o parcial del orden imperante en ese momento (o la ausencia dela misma), y su anlisis tampoco permite, claro est, respuestas deltipo afirmativo/negativo en trminos absolutos, sino en trminos degrados mayores o menores.

Weber y Podgrecki, entre otros, han elaborado modelos en los cualesse intenta definir la legitimidad, al igual que distinguir entre los dis-tintos modos en que ella se presenta en las sociedades. Estos modelosson muy ilustrativos de las caractersticas que tiene la legitimidad co-mo elemento esencial de los derechos humanos, por cuanto permitenexaminar la legitimidad en trminos graduales y no dicotmicos.


21/39


Para Weber, los tipos de legitimidad son el tradicional, el afectivo, elracional con arreglo a valores y, finalmente, el racional con arreglo afines. Al tratarse de tipos, se entiende que ellos son ideales, por lo queno se presentan en estado puro en la realidad. Ahora bien, si aplica-mos la premisa weberiana de neutralidad valorativa, las relacionesentre los diferentes tipos de legitimidad no nos permiten concluir nin-guna especie de superioridad o inferioridad entre los distintos tipos delegitimacin. Ahora, la consecuencia de estos dos filtros colocadospor el mismo Weber a los tipos de legitimidad es que, en la prctica,la legitimidad de un orden social especfico viene dada por diferentesfactores, as como por la forma como ellos se superponen entre s, enprocesos que no son unidireccionales, sino que suponen movimientos

hacia una direccin cualquiera entre las distintas posibles. Un ejemplopara ilustrar lo anterior es que una sociedad cuyo criterio de legitimidadsea preponderantemente afectivo puede experimentar ciertos cambiosy tener, en el futuro, una legitimacin primordialmente racional-formal, o tradicional. Ello es posible si se acepta que no puede existirninguna valoracin objetiva de los distintos tipos de legitimacin, ypor el hecho de que en la realidad la legitimacin de un orden socialno se corresponde exactamente con ninguno de los tipos weberianos,sino con una mezcla entre varios de ellos.

Por su parte, Podgrecki, luego de analizar los tipos de legitimacinweberianos, considera que ellos no son suficientes, y propone ocho ti-pos posibles de legitimidad en una sociedad. Ellos son: democrticay realista; falazmente democrtica e irrealista; sin salida; sucia unin;opresiva; tradicional; carismtica y de vanguardia.69Algunos de es-tos tipos coinciden con los weberianos, pero adaptados al concepto deintuitive lawdefendido por Podgrecki. De hecho, al examinar los mo-delos de legitimidad y el nombre que da a cada uno de ellos, conclui-

mos que este autor desecha la pretendida neutralidad valorativa yestablece en cambio distintos grados de validez que distinguir comosuperiores, y otros que deben ser superados de alguna forma por lassociedades en donde se verifican. Podramos decir que en el primermodelo expuesto por l, denominado democrtico y realista, Podg-recki desarrolla de forma ms o menos prescriptiva el tipo weberianode legitimacin racional-formal.


22/39


Para la nocin de derechos humanos, resulta igualmente interesantela diferenciacin doctrinal entre la legitimacin como actividad y lalegitimacin como producto,70segn la cual la legitimacin es unproceso interactivo entre el poder y la sociedad, casi como un proce-so de negociacin en el cual las propuestas de legitimacin del poderson aceptadas o no por la sociedad a travs del consenso.71El tema delconsenso se tratar posteriormente.

No podemos dejar de lado tampoco la definicin de legitimidad ofre-cida por Habermas,72para quien las normas jurdicas son legtimascuando los sujetos de derecho pueden sentirse, en su conjunto, comoautores racionales de las mismas.73Aunque Habermas identifica lalegitimidad con la idea de determinacin de la conducta, o lo que eslo mismo, con la percepcin positiva que tiene la sociedad sobre lasnormas que les ordenan ciertas conductas, su posicin tiende a iden-tificarse ms como una teora de la justicia, es decir, de carcter pri-mordialmente prescriptivo, que como una teora sociolgica, comoaseguran, entre otros, Garca Amado,74Aymerich75y Urea.76Esteltimo autor en particular dice que Habermas navega entre el ius-naturalismo y el positivismo, confirmando que su teora presenta uncontenido axiolgico concreto.77

La argumentacin de Habermas, en efecto, se torna axiolgicamentecognoscitivista por cuanto a pesar de presentarse como exclusivamenteformal, llega a conclusiones que tienen un evidente contenido mate-rial. Ello se comprueba al afirmar que no obstante el consenso en unasociedad posee un carcter formal, sus resultados deben ser al menoscompatibles con los postulados morales,78con lo cual las posibilidades

70

Castignone, Silvana, Legitimazione e potere. Elementi per una rifessione analitica, en Diritto e Legitima-zione. Cura di Renato Treves, Franco Angeli, Milano, 1985, p. 15-20.71Tomeo, Vincenzo, Legittimazione e scambio politico, en Diritto e Legitimazione. Cura di Renato Treves,Franco Angeli, Milano, 1985, p. 94.72La cual guarda algunas importantes similitudes con la nocin weberiana.73En Garca Amado, La losofa del derecho de Habermas y Luhmann, ob. cit., p. 19.74Ibd., p. 23.75Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., pp. 321- 322.76Urea, ob. cit., pp. 139- 140.77Cuyos postulados son compartidos por Urea. Precisamente, este autor conesa el carcter prescriptivode la teora habermasiana sobre legitimidad al aceptar que ella no est exenta de contradicciones y caren-

cias, pero que an as ofrece el marco tericoms prometedor para un anlisis serio de las tendenciasactuantes en nuestra sociedad, con el intersprcticode ayudarla a avanzar hacia la salvacin y no haciala catstrofe. Ibd., pp. 139-140.


23/39


de anlisis de una legitimidad basada en tales premisas incurrira enlos mismos problemas que las ofrecidas por la mayora de las teoras delderecho tradicionales. Con esta afirmacin no demeritamos de modoalguno la posicin general de Habermas. Por el contrario, compartimostotalmente su alerta sobre el peligro inherente a la imposicin de lavoluntad absoluta de las mayoras respecto de las minoras.79

Pero ms all de compartir personalmente la necesidad de un mni-mo universal sobre el contenido de los derechos humanos, o sobre loslmites de la democracia, el concepto de legitimidad segn Habermaspresenta complicaciones si lo adoptamos como patrn de medida enel anlisis de la efectividad de un ordenamiento jurdico, debido a queexige la aceptacin (por el investigador y por el contexto analizado)de unos principios materiales concretos a costa de la fiabilidad de losresultados de cualquier evaluacin emprica. El comentario de Urea(transcrito supra) en el sentido de que una perspectiva equivocada sobrela legitimidad puede llevar hacia la catstrofe, confirma las razonespara desconfiar de cualquier anlisis que parta de una premisa conpostulados de valor concretos.

Esta desconfianza se motiva en que al partir de un criterio de legiti-midad prefijado se pierde objetividad en la investigacin, se adopta

un criterio inflexible respecto del objeto de anlisis, y se aumenta elriesgo de un uso ideolgico, al estilo de la falsa conciencia o la su-cia unin segn el modelo de Podgrecki.80Sobre este punto, valgancomo prueba las crticas de Aymerich81a las investigaciones empricassobre derechos humanos, y la forma como en muchas ocasiones ellasparten de conceptos demasiado estticos sobre trminos como dere-chos humanos, legitimidad, etc.

Las consecuencias de un cognoscitivismo acentuado se sienten sobre

todo en la mermada fiabilidad de los resultados de las investigacionessobre efectividad de los derechos humanos, as como en el afianza-

79Y esta alerta es an ms apreciable al provenir de un pensador que vivi de cerca algunos de los peoresejemplos de cmo las minoras presentes en Alemania fueron doblegadas de forma radical por las mayo-ras.80Sobre el tema de los peligros del juego democrtico, y el papel que en l desempean las mayoras y lasminoras, y sobre las relaciones entre el poder y la poltica en general, vanse Lpez Aranguren, Jos L., tica

y poltica, Biblioteca Nueva, Madrid, 1996; Del guila, Rafael, La senda del mal. Poltica y razn de Estado,Taurus, Madrid, 2000; Kant, Immanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Trad. de RobertoAramayo, Alianza Editorial, Madrid, 2002. y Tocqueville, citado en Aaron, ob. cit., entre muchos otros.


24/39


miento de percepciones sobre etnocentrismo por parte de contextosno occidentales respecto de todo lo relacionado con los derechos hu-manos, su aplicacin y su obligatoriedad.82Ello no supone solamentela falta de informacin confiable sobre la efectividad real de los dere-chos humanos, sino que tambin enva un mensaje que puede resultarcontraproducente al propsito de lograr una mayor efectividad sobrelos mismos por causa de recelos mutuos que terminan favoreciendoposturas radicales de todo o nada.83

No obstante sus diferencias, las nociones sobre legitimacin y losprocesos que ella implica, as como las diferentes formas en que ellase presenta en la prctica no son en absoluto incompatibles entre s.Por el contrario, ellas brindan herramientas que puestas juntas (en loposible) son de gran utilidad en la formacin de un concepto de legi-timidad ms completo y, por tanto, ms confiable para el estudio dela efectividad de los derechos humanos.

Para comprender de forma integral la legitimidad debemos concebirlacomo un proceso continuo que es simultneamente una actividad yun producto, en el cual los diferentes roles o grupos sociales asumenactitudes de proposicin o aceptacin de los criterios de legitimacin.Tambin es necesario tener en cuenta que la legitimacin no slo se

logra por la aceptacin expresa de las proposiciones de legitimidadoriginadas en el poder, sino tambin por las conductas pasivas queavalan, con su no oposicin, la conducta del cuadro de dominacin.Sobre este tema, Podgrecki afirmaba que la legitimidad no reside

82Ibd., pp. 502-522.83Esta situacin tambin genera la percepcin de que en Occidente (si es que ese trmino signica real-mente algo) s se cumplen los derechos humanos, y en otros contextos no se cumplen. Algunas consecuen-

cias prcticas de tales tensiones pueden verse, por ejemplo, en las discusiones sobre el cumplimiento delos derechos humanos como requisito para que Turqua sea aceptada como miembro de la Unin Europea,el papel de los Estados no-occidentales respecto de los instrumentos internacionales sobre derechos hu-manos, y que el cumplimiento de los derechos humanos por parte de los llamados Estados occidentalesresulta, en muchas ocasiones, meramente formal. Un anlisis riguroso y realmente objetivo demostrara queen estos Estados las violaciones de los derechos humanos son, al menos, tan graves como en los Estadosno-occidentales. Ello se evidencia, por ejemplo, en las Actas del CERD respecto de la discriminacin racialen Austria. Sobre este aspecto, se pueden consultar las actas, sentencias judiciales y dems documentosemitidos por los organismos universales y regionales para la proteccin de los derechos humanos conte-nidos en instrumentos internacionales, entre ellos el Cedaw, el CERD, la ECHR, la CORIDH, etc. Tambinse pueden consultar trabajos de Corcuera Atienza, Tajadura Tejada, ambos en Corcuera Atienza, Javier, Elreconocimiento de los derechos fundamentales en la Unin Europea: el nal de un tnel, en Javier CorcueraAtienza (coord.), La proteccin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, Instituto Internacional de

Sociologa del Derecho de Oati, Dykinson, Madrid, 2002; Hermida, Cristina, Los derechos fundamentalesen la Unin Europea, Anthropos, Barcelona, 2005; Candela Soriano, Ma. Mercedes, Los derechos humanos,la democracia y el Estado de Derecho en la accin exterior de la Unin Europea Dykinson Madrid 2006;


25/39


solamente en las convicciones de los gobernantes que los motivan aactuar en determinada forma,84idea que es totalmente compatiblecon la visin de la legitimidad como un proceso.

Por el lado de la teora weberiana sobre la legitimidad, consideramosfalso que en ella se identifique legitimidad con legalidad.85Esta preci-sin resulta ms clara al recordar que Weber afirmaba que el derecho86no es el nico discurso de legitimacin de un orden social, debido aque la racionalizacin total es imposible en la prctica. En otras pa-labras, dado que nunca se produce una racionalizacin absoluta delas relaciones sociales, el derecho racional-formal nunca cuenta conposibilidades reales de legitimar todo el sistema social.87Prueba deello se encuentra, por ejemplo, en el papel social que juegan los par-tidos polticos, debido a que su legitimidad se basa principalmente enargumentos de tipo carismtico y no de tipo racional.88A partir de loanterior podemos concluir, entonces, que el modelo weberiano de legi-timidad tambin es compatible con un concepto dinmico de la mismao, lo que es lo mismo, que la legitimidad se considera ms una acti-vidad que algo inmutable.

Respecto de la legitimidad como producto, es decir, respecto de laaceptacin o no de la dominacin por parte de la sociedad, mencio-

naremos que de ella depende en gran parte la efectividad del derecho,segn la mayor o menor voluntad de los actores sociales para determi-nar su conducta de acuerdo con las normas institucionalizadas. Ahorabien, el no acatamiento de tales normas no significa de suyo una faltade legitimacin de su contenido. De hecho, en la gran mayora de losmodelos sociojurdicos actuales89aparece como deseable un mnimo dedesviacin como alternativa a una eventualidad nunca verificableni admisible en la teora sociolgica: la del inmovilismo y el estatismo

84Podgrecki, ob. cit., p. 98.85Vase Tomeo, ob. cit., p. 95.86E incluimos en el trmino derecho a los derechos humanos.87Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 240.88

Ello concuerda, en la teora de Merton, con el papel de la rebelin como una de las formas de reaccin antela anomia, la cual es relevante para el anlisis de la efectividad del ordenamiento jurdico. Merton, ob. cit.89 Garca Amado Juan (coord ) El derecho en la teora social Dilogo con catorce propuestas actuales


26/39


social.90Lo mismo se puede decir de la anomia.91En este punto que-remos sealar la estrecha relacin entre la legitimidad como produc-to y el concepto de intuitive lawmencionado por Podgrecki, el cualse configura como la superacin de la nocin de legitimidad como unartilugio unidireccional de arriba hacia abajo al necesitar siempre laaceptacin [de los sujetos dominados para] comportarse de una ciertamanera.92En tanto este concepto tiene que ver con la convencin, serobjeto de ampliacin en la segunda parte de este trabajo.

Las bases de este intuitive lawtambin aparecen, de algn modo, en lasformas de legitimacin de Weber, especficamente en las referencias aliusnaturalismo entendido como acciones socialmente orientadas ala consecucin de determinados valores93que, efectivamente, preten-den ser orientadores de la accin social. Sobre este aspecto, Aymerichafirma que el intuitive lawde Podgrecki se asemeja al elemento con-vencional del concepto sociolgico de derecho de Weber.94

El papel del derecho en este esquema de legitimidad social viene mar-cado por las garantas que ste brinda a la convencin (o, en otrostrminos, al intuitive law) a travs de la institucionalizacin de los pre-ceptos que gozan de validez social. Precisamente, si asumimos que lavalidez es algo diferenciado de la vigencia del derecho, seremos capaces

de observar los problemas que se plantean a la teora del derecho parajustificar de un modo no prescriptivo95cules son los contenidos quecada ordenamiento jurdico recoge como criterios propios de validezmaterial. La nocin de validez, entonces, puede construirse a partirde algunos rasgos concretos, a saber: es un proceso (no un evento

90Mora Molina, Juan J., El funcionalismo de Merton y el derecho, en Juan Garca Amado (coord.), El derecho

en la teora social. Dilogo con catorce propuestas actuales, Instituto internacional de sociologa jurdica deOati - Dykinson, Madrid, 2001, p. 180.91Giddens, Anthony, Sociologa. Trad. de Teresa Albero et l., Alianza Editorial, Madrid, 1991, p. 160. Vasetambin, sobre este punto, Schmill, Ulises, El positivismo jurdico, en Ernesto Garzn Valds y FranciscoLaporta (eds.), El derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa No. 11, Trotta, Madrid,2000; Prez Schael, Mara, Legitimidad, representaciones y anomia, en Tosca Hernndez (comp.),Anomia:normas, expectativas y legitimacin social. Por Oati proceedings, The Oati International Institute for theSociology of Law, Vitoria, 1993; Harms, Hans, Anomia y trabajo en la civilizacin post-industrial, en ToscaHernndez (comp.),Anomia: normas, expectativas y legitimacin social, Oati proceedings. The Oati In-ternational Institute for the Sociology of Law, Vitoria, 1993; Orr, Marco, Ambivalence of anomie, en ToscaHernndez (comp.),Anomia: normas, expectativas y legitimacin social, Oati proceedings. The Oati Inter-national Institute for the Sociology of Law, Vitoria, 1993.92Podgrecki, ob. cit., p. 99.93Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 100.94Ibd., p. 113.


27/39


puntual); no se presenta en estado puro en la prctica; no existe unaevolucin progresiva de legitimacin (por lo que no guarda una ne-cesaria relacin con el nivel de desarrollo econmico o social de cadacomunidad) y, por ltimo, influye decisivamente en la efectividad delderecho formal vigente.

En todo caso, la legitimidad y los criterios para verificarla en una co-munidad social no estn exentos de dificultades. Weber, por citar unejemplo, es cauteloso al indicar que el derecho se compone de la con-vencin, pero tambin de la institucionalizacin de garantas forma-les (burocratizadas), con lo cual resulta imperativo combinar amboselementos para lograr la legitimacin de un orden concreto, indepen-dientemente de cul sea el factor preponderante en el mismo (tradi-cional, afectivo, racional con arreglo a valores, o racional con arregloa fines). En este sentido, Weber es claro al indicar que la legitimacinno se deriva exclusivamente de la convencin. Podgrecki, aunquefundamenta su anlisis en la nocin de intuitive law(traducible en cier-ta medida como convencin), tambin distingue entre la legitimidadconvencional que cuenta con el apoyo del derecho oficial, y la queno, y considera a estas ltimas como legitimidades ms frgiles.

La necesidad de combinar la convencin y las garantas formales

(derecho) para lograr una legitimidad estable es tambin compar-tida por Gurvitch, quien denuncia la inestabilidad inherente a laslegitimidades basadas exclusivamente en una formalizacin jurdicade un intuitive lawque supere su capacidad de adaptacin social, acu-sndolas de provocar profundos cambios reaccionarios.96En otraspalabras, la legitimidad real sera entendida desde esta perspectivacomo un punto de equilibrio entre la convencin y la garanta insti-tucional del contenido de dicha convencin. Precisamente, en caso de

presentarse carencias o excesos de uno de esos dos componentes, lalegitimidad de un orden social comenzara a perderse, derivndosehacia una legitimidad aparente, que no contribuira en nada a laefectividad de la dominacin, sino que conducira, por el contrario, auna profunda anomia.

Dada su complejidad inherente, la legitimidad es difcil de explicar-se, entre otras por las siguientes razones. En primer lugar, desde unaperspectiva descriptiva, por la multiplicidad de relaciones que guarda


28/39


con otros elementos (como la validez, la dominacin, la efectividad,la obediencia al derecho, el consenso, la democracia, etc.). En segundolugar, porque la legitimidad hace referencia a particulares formas dejusticia, es decir, porque su definicin en muchas ocasiones se iden-tifica con elementos materiales que terminan por ser, de una u otraforma, prescriptivos. Ello conlleva adoptar un concepto concreto de le-gitimidad desechando los dems, como ocurre con las propuestas deHabermas o Ferrajoli, por ejemplo.

En resumen, concluiremos que la legitimidad es un elemento supre-mamente importante en la definicin de los derechos humanos, alpunto de que la forma y el grado en que sta se presente en una so-ciedad determinarn tambin el grado de presencia o ausencia deotros elementos que ya han sido comentados, como la efectividad, lavalidez y las posibilidades de vigencia de un ordenamiento jurdico.Adicionalmente, la legitimidad guarda relacin con la dominacinque se presenta en una sociedad, y determina de manera parcial susmedios y su alcance.

Respecto de la forma como se define la legitimidad, convendra no des-echar ninguno de los intentos de ofrecer un concepto de la misma. Losmodelos de legitimidad estrictamente descriptivos, como los ofrecidos

por Weber, son de gran utilidad en el anlisis terico, pues elaboranun panorama general de los escenarios que pueden encontrarse enla investigacin emprica. Por otra parte, los modelos ofrecidos porPodgrecki pueden ayudar a comprender las diferentes situacionesque ya han ocurrido en la prctica, y clasificar otras situaciones queexceden las previsiones de los modelos tericos weberianos. Una sn-tesis de ambas perspectivas, unidas a la visin de la legitimidad comoun proceso constante, nos brinda un gran espectro de elementos para

tener en cuenta en el estudio de la efectividad de un ordenamientojurdico. En sntesis, en tanto ms elementos de medicin suponenmayor precisin, resulta lgico deducir que un anlisis de efectividadjurdica que tenga a su disposicin ms elementos de medida arrojarresultados ms confiables.

No podemos terminar este captulo sobre la legitimidad sin mencionarque en estas pginas (dada la complejidad de dicho concepto y losros de tinta dedicados a este tema) no hemos considerado todas las

derivaciones que suponen las teoras sobre el concepto de legitimidad.Entre los aspectos que merecen ser profundizados se resaltan los ti-pos de legitimidad weberianos los diferentes modelos expuestos por


29/39


Podgrecki y su verificacin en la prctica a travs de los ejemploshistricos colocados por el mismo autor. Las referencias a problem-ticas sociales reales en las dcadas anteriores deben complementarse,adems, con otras ms contemporneas, que han sido tratadas porotros autores como Ferrajoli,97Gurvitch,98Prez Schael,99Prez Ruiz,100Ferrari,101Merton,102Radhakrishnan,103Etzioni,104Zeitlin,105Sontag106y De Lucas,107entre muchos otros.

Los problemas mencionados por los autores citados suponen muchosretos a la legitimidad de los rdenes sociales y, entre ellos, a los orde-namientos jurdicos (en sus diferentes niveles territoriales, personales,etc.). Para el estudio de tales problemticas es necesario realizar an-lisis globales que superen el cognoscitivismo propio de las teoras de lajusticia tradicionales. Si la legitimidad y el totalitarismo en las comuni-dades dentro del contexto de la guerra fra eran un tema recurrente enPodgrecki, hoy afloran otros problemas para la legitimidad social, co-mo los originados en las mayoras y las minoras sociales; las relacionesintersistmicas, y especficamente las presiones de carcter econmico(en el contexto de globalizacin), sobre todo el sistema social; la llama-da crisis del Estado de bienestar; el papel cada vez ms creciente delos medios de comunicacin en la toma de decisiones polticas, con la

particularidad de la concentracin en manos privadas de los grandesconglomerados informativos; y finalmente, los fenmenos relaciona-dos con el desplazamiento de los centros de poder de dominacin realde la sociedad hacia escenarios que no son, estrictamente, pblicos yque, por este motivo, persiguen intereses particulares, adems de quesu conducta no se encuentra sujeta a controles sociales eficaces.

97Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. de Perfecto Ibez y Andrea Greppi. 5

ed, Trotta, Madrid, 2006.98Gurvitch, ob. cit.99Prez Schael, ob. cit.100Prez Ruiz, Carlos, La construccin social del derecho, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996.101Ferrari, Vincenzo, Giustizia e diritti umani, ob. cit.102Merton, ob. cit.103Radhakrishnan, R., Theory in an uneven world, Blackwell Publishing, Oxford, 2003.104Etzioni, Amitai y Etzioni, Eva (comp.), Los cambios sociales. Trad. de Florentino Torner, Fondo de CulturaEconmica, Mxico, 1984.105Zeitlin, ob. cit.106

Sontag, Susan,Ante el dolor de los dems. Trad. de Aurelio Major, Punto de Lectura, Madrid, 2004.107De Lucas, Javier, Por qu son relevantes las reivindicaciones jurdico-polticas de las minoras?, enDerechos de las minoras en una sociedad multicultural Dirigido por Javier de Lucas Consejo Superior del


30/39


Todos estos factores debern ser tenidos en cuenta para la construccinde una definicin de derechos humanos capaz de ser medida de formaeficiente por estudios empricos replicables en contextos concretos, perolas pretensiones de este artculo no tienen tal alcance. Nos limitaremosa indicar, entonces, que la legitimidad debe ocupar un lugar de pri-vilegio en dichos procesos, y que debe evitarse a toda costa cualquiertipo de autoconvencimiento de los propios postulados de partida, enespecial aquellos que pueden considerarse como muestras del llamadoetnocentrismo occidental.

2. CONCLUSIONES

La desmitificacin del fundamento de los derechos implica asumir quelos derechos humanos no tienen un origen divino, ni se correspondencon un ejercicio lgico de carcter apriorstico, sino que, por el contra-rio, su gnesis principal (aunque no nica) debe buscarse en diversosfactores sociales, especialmente en la convencin y las imgenes delmundo presentes en la sociedad en un momento determinado. Laconsecuencia ms relevante de estos procesos de desmitificacin esrenunciar a la idea de una coherencia interna absoluta de los derechoshumanos, puesto que stos reciben influencias de los cambios en las

imgenes del mundo vigentes en cada sociedad y en cada tiempo.Respecto de la diferenciacin sistmica, concluimos que ella es ne-cesaria para el desarrollo del derecho y de los derechos humanos, ascomo que tambin resulta necesaria como un lmite a las posibilidadesde los diferentes sistemas por absorber a los dems. Destacamos laimportancia de este elemento como fundamento de los contenidos di-ferenciados entre la convencin y el derecho, y como origen de las lla-madas funciones de control de los derechos humanos las cuales

sern objeto de otro artculo. No obstante su importancia, reconocemosque una aplicacin estricta de la diferenciacin sistmica conllevarala inmovilidad del ordenamiento jurdico, y con ella la de los derechoshumanos, promoviendo una situacin de creciente anomia entre lasociedad y el derecho que dificulta, por razones obvias, cualquier in-tento de medicin precisa de su efectividad.

El tercer elemento que hemos tenido en cuenta en este artculo es laefectividad. Sobre este tema concluimos que la sola positivacin de un

derecho humano no lo convierte automticamente en derecho efecti-vo, y que es imposible identificar positivacin con efectividad. Por ello,


31/39


posibilidades de fundamentacin de los derechos y la adopcin de unparadigma que reconozca que una vez que se ha identificado la nece-sidad de crear un derecho humano concreto la tarea no culmina con supositivacin. Por el contrario, debemos asumir que dicha tarea apenascomienza, y que ello es tambin susceptible de estudio y medicin.

Sobre la legitimidad mencionamos que ella guarda una estrecha rela-cin con la validez y la efectividad jurdica, por cuanto es un atributopredicable de un orden social en su totalidad, no slo de uno de lossistemas sociales que la integran, como el derecho. La legitimidad conque cuente un orden social concreto, segn lo anterior, determinarentonces las posibilidades y el alcance de las normas jurdicas sobrederechos humanos que se produzcan en dicha sociedad. En razn delo anterior, concluimos que para estudiar la efectividad de los derechoshumanos resulta imposible otorgar un contenido axiolgico particulara la legitimidad, debido a dos motivos: la heterogeneidad propia deuna sociedad multisistmica, y las dificultades que plantea a su me-dicin, especficamente en lo relacionado con su replicabilidad (tantotemporal como espacial).

Finalmente, consideramos importante resaltar que la legitimidad deun ordenamiento jurdico racionalizado no slo ocurre por canales

de justificacin racional-formal, sino tambin en funcin de otrosaspectos y razones no-formales que permiten la evolucin (vista co-mo movilizacin, y no necesariamente como avance, puesto que esteltimo es ya un concepto valorativo) de un orden legtimo. Esta mul-tiplicidad de razones de legitimacin explica tanto la generacin denuevos derechos como el abandono de algunos otros. Tambin explicalas nuevas interpretaciones que puedan tener derechos ya establecidosy el desuso de algunas interpretaciones antiguamente vlidas sobre de-

rechos vigentes, tal como lo analizamos anteriormente respecto delderecho a la propiedad y su proteccin a lo largo de la historia.

BIBLIOGRAFA

Aaron, Raymond, Las etapas del pensamiento sociolgico. Tomo IIDurkheim, Pareto, Weber. trad. de Anbal Leal. Editorial Siglo Vein-te, Buenos Aires, 1970.

Arnaud, Andr-Jean, Farias, Mara Jos, Sistemas jurdicos: elementos

para un anlisis sociolgico. Madrid, BOE - Universidad Carlos III deMadrid, 1996.


32/39


Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos. Un modelo we-beriano contrastado con investigaciones empricas. Valencia, Tirant loBlanch, 2001.

Aymerich, Ignacio, Consecuencialismo jurdico. Implicaciones meto-dolgicas de las normas orientadas a la produccin de resultados.Original cedido por el autor.

Berlin, Isaiah, Cuatro ensayos sobre la libertad. Madrid, Alianza Edito-rial, 1988.

Blass, Thomas, The Milgram paradigm after 35 years: some thingswe now know about obedience to authority.Journal of applied socialpsychology, 29, 5. Columbia, 1999.

Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos. Madrid, Sistema, 1992.

Buergenthal, Thomas; Grossman, Claudio; Nikken, Pedro, Manual in-ternacional de derechos humanos. Caracas, Instituto Interamericanode Derechos Humanos, 1990.

Candela Soriano, Ma. Mercedes, Los derechos humanos, la democracia yel Estado de Derecho en la accin exterior de la Unin Europea. Madrid,Dykinson, 2006.

Carbonier, Jean, Derecho flexible. Trad. y prlogo por Luis Dez-Picazo.Madrid, Tecnos, 1974.

Castignone, Silvana, Legitimazione e potere. Elementi per una rifes-

sione analitica, en Diritto e Legitimazione. Cura di Renato Treves.Milano, Franco Angeli, 1985.

CERD (Comit de las Naciones Unidas para la Eliminacin de la Dis-criminacin Racial). Acta resumida de la 1305 sesin: Austria,Ginebra, 1999.

Clark, David, The role of legal education in defining modern legalprofessions, en Laws and Rights. Edicin de Vincenzo Ferrari. Pro-ceedings of the international Congress of sociology of law for theninth centenary of the University of Bologna. Milano, Dott A. GiuffreEditore, 1991.

Colomer, J. M., La poltica en Europa. Barcelona, Ariel, 1995.Constant, Benjamin, Escritos polticos. De la libertad de los antiguos com-

parada con la libertad de los modernos. Trad. de Mara Luisa Snchez.Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.

Corcuera Atienza, Javier, El reconocimiento de los derechos fundamen-tales en la Unin Europea: el final de un tnel, en Javier CorcueraAtienza (coord.), La proteccin de los derechos fundamentales en la

Unin Europea. Madrid, Instituto Internacional de Sociologa delDerecho de Oati, Dykinson, 2002.


33/39


De Lucas, Javier, Por qu son relevantes las reivindicaciones jurdico-polticas de las minoras?, en Derechos de las minoras en una sociedadmulticultural. Dirigido por Javier de Lucas. Madrid, Consejo Superiordel Poder Judicial, 1998.

De Schutter, Olivier (ed.), Transnational corporations and human rights.Oxford, Hart Publishing, 2006.

De Sousa Santos, Boaventura; Garca Villegas, Mauricio, El caleidosco-pio de las justicias en Colombia. Bogot, Siglo del Hombre Editores,2001. Tomo I.

Del guila, Rafael, La senda del mal. Poltica y razn de Estado. Madrid,Taurus, 2000.

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio. 2 ed. Trad. de Marta Guastavi-

no. Barcelona, Ariel, 1989.Eriksson, Maja K. y kermark, Sia S. (eds.), Documents in Public Inter-national Law. Stockholm, Norstedts Juridik, 2000.

Etzioni, Amitai y Etzioni, Eva (comp.), Los cambios sociales. Trad. deFlorentino Torner. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984.

Farias, Mara Jos, La sociologa del derecho de Max Weber. Mxico,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1989.

Farias, Mara Jos, Los derechos humanos: desde la perspectiva socio-jurdica a la actitud postmoderna. Cuadernos San Bartolom de las

Casas, 6. Madrid, Dykinson, 1997.Fernndez, Eusebio, Teora de la justicia y derechos humanos. Madrid,

Editorial Debate, 1991.Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofa del derecho. Bogot, Univer-

sidad Externado de Colombia, 2000.Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, en Antonio de Cabo y Ge-

rardo Pisarello (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales.Trad. de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi. Madrid, Trotta,2001.

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. de Per-fecto Ibez y Andrea Greppi. 5 ed. Madrid, Trotta, 2006.

Ferrari, Vincenzo,Accin jurdica y sistema normativo. Prlogo por MaraJ. Farias. Trad. de Andrea Greppi. Madrid, Dykinson, 2000.

Ferrari, Vincenzo, Giustizia e diritti umani. Osservazioni sociologico-giuridiche. Appendice metodologica di Mario Boffi. 7 ed. Milano,Franco Agneli, 2007.

Ferrari, Vincenzo, Funciones del derecho. Con nota introductoria de

Javier de Lucas. Madrid, Debate, 1989.


34/39


Garca Amado, Juan (coord.), El derecho en la teora social. Dilogo concatorce propuestas actuales. Madrid, Instituto internacional de socio-loga jurdica de Oati - Dykinson, 2001.

Garca Amado, Juan, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann.Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006.

Geiger, Theodor, Estudios de sociologa del derecho. Trad. de ArturoCamacho, Guillermo Hirata y Ricardo Orozco. Mxico, Fondo deCultura Econmica, 1983.

Giddens, Anthony, Sociologa. Trad. de Teresa Albero et l. Madrid,Alianza Editorial, 1991.

Giasanti, Alberto; Pocar, Valerio (eds.), La teoria funzionale del diritto.2 ed. Milano, Edizioni Unicopli, 1983.

Gorecki, Danuta, Law and social change in the Byzantine middle ages.Vincenzo Ferrari (ed.), Proceedings of the International Congress ofsociology of law for the ninth centenary of the University of Bolog-na. Milano, Dott A. Giuffre Editore, 1991.

Greenberg, Jack, Crusaders in the Courts: how a dedicated band of lawyersfought for the civil rights revolution. New York, Perseus Group - BasicBooks, 1994.

Gurvitch, Georges, Elementos de sociologa jurdica. Estudio preliminarpor Jos Luis Monereo Prez. Granada, Colmares, 2001.

Habermas, Jrgen, Teora de la accin comu